در حوزه علوم اجتماعی مفاهیم و تعاریف نسبت به علوم طبیعی اهمیت راقی‌تری دارند. بنابراین در علوم اجتماعی قبل از هر چیز باید مفاهیم و تعاریف را با دقت بسیار مورد بحث و تحقیق قرار داد تا در نهایت بنیان گزاره‌های خود را بر پایه مفاهیم و تعاریف مشخصی بنا نهیم. مفاهیم و تعاریف در حکم مواد اولیه و مصالح ساختمان هستند و نوع استدلالها و قضاوت ما در گزاره‌های مربوط به این مفاهیم و تعاریف در حکم مهندسی این ساختمان است. ناگفته پیداست بنا نهادن برجی عظیم و ارائه نظریه جامع و هماهنگ درخصوص بحث ما نیز مستلزم رعایت هر دو مرحله است. هم می‌بایست مفاهیم و تعاریف مربوط را بهدقت مورد تحقیق قرارداد و هم در مهندسی آن بایستی رعایت همه جوانب را داشت.
شاید گفته شود اگر در حوزه مفاهیم و تعاریف به یک نتیجه معین و مطلوبی برسیم که مورد قبول دیگران نیز باشد دیگر نباید اختلافی در میان باشد. اگر از اشتباه تعریف واحدی لااقل در حوزه اصطلاحی آن ارائه دهیم و مرزهای آنرا با مفاهیم مشابه پررنگ و قاطع رسم کنیم و همزمان مفهوم موضوع معامله را نیز برای همگان مشخص سازیم دیگر نباید در نتایج بحث مربوط به اشتباه در موضوع معامله اختلافی داشته باشیم. لیکن حتی اگر در این خصوص کاملاً قرین توفیق باشیم که نخواهیم بود، در حوزه مهندسی و استدلالهای مربوط به گزاره‌های بحث، ما قهراً به نتایج مختلفی می‌رسیم. شاید بتوان اثر ارزشهای دینی و اجتماعی، ایدئولوژیها و اعتقادات قومی و تربیتهای متفاوت را در حوزه اول محدود کرد، اما در حوزه مهندسی نظریه اشتباه، چگونه میتوان اثر این عوامل مهم را چه در تصویب قوانین مختلف و صدور آراء متفاوت و چه در تحلیلهای محقق نسبت به همه اینها محدود کرد؟
بی‌شک نگرش یک حقوقدان ایرانی مسلمان شیعی و رد و تأیید‌های وی درخصوص گزاره‌های مختلف نظریه اشتباه با نگرش یک حقوقدان فرانسوی مسیحی کاتولیک و یا با نگرش یک حقوقدان انگلیسی مسیحی پروتستان تفاوتهای زیادی دارد. در حوزه مفاهیم و تعاریف، این اختلاف نگرشها قابل کنترل و کاسته شدن هستند اما در حوزه گزاره‌های مربوط به این مفاهیم و تعاریف که پیوسته بر مدار استدلالها و قضاوتهای مختلف در حال تغییر و تحول هستند این کنترل و کاستن، نهتنها مطلوب بلکه ممکن هم نیست. اگر در این فصل در مفاهیم و تعاریف اصلی موضوع رساله، اختلاف چندانی در حقوق ایران، فرانسه و انگلستان به چشم نمی‌خورد و ما هم درصدد رفوکردن این اختلافها هستیم ناشی از درک این واقعیت است.
پرداختن به مفاهیم و تعاریف بحث علاوه‌براین از جهت دیگری نیز مهم است. چنانکه می‌دانیم دادرس در فهم و تفسیر خود از مقرره‌ای خاص، مثلاً ماده ۱۹۹ و ۲۰۰ قانون مدنی، می‌تواند به چهار دلیل عمده تکیه کند؛ دلایل زبان شناختی،[۱۳۹] سیستمی،[۱۴۰] فرجام شناختی/ ارزشی[۱۴۱] و فرامقوله‌ای.[۱۴۲] در حقوق نیز همچون ادبیات زبان فرمانروا است.[۱۴۳] بنابراین تدقیق در مفاهیم و تعاریف بحث، ما را در پرداختن به دلایل زبان‌شناختی بحث یاری می‌دهد. وانگهی چنانکه در علم اصول آموخته‌ایم، اگر در قانون یک اصطلاح فنی خاص بهکار رود باید آنرا حمل بر معنای فنی و تخصصی خاص آن کنیم؛ چه این اصطلاح فنی خاص، حقوقی باشد یا غیر حقوقی. بنابراین چون در مواد مربوط به اشتباه و همچنین آراء صادره و سایر منابع مربوط نیز باید این اصل را رعایت کرد، لذا لاجرم باید تعاریف اصطلاحی و فنی مفاهیم اصلی موضوع رساله را مورد تدقیق و تحقیق قرار دهیم.
در دلایل زبانی یا لفظی نزد اصولیین، ظاهر یا ظهور لفظ دارای اصالت است. توضیح آنکه از منظر اصولیین لفظ به پنج شکل می تواند بر معنا دلالت کند. نخست، نص است. در نص لفظ به شکل حقیقی بر معنا دلالت می‌کند و احتمال خلاف آن نمی‌رود «قل هو الله احد». دوم ظهور است. دلالت لفظ در ظهور نسبت به نص از درجه پایین‌تری برخوردار است و به طور ظنی و نه قطعی بر معنا دلالت می‌کند. از میان دو احتمال راجح و مرجوح، معنای راجح، معنای ظاهر است «و اعبد ربک حتی یاتیک الیقین» (حجر ۱۵/۱۹). سوم اجمال است. در اجمال لفظ به طور مساوی بر دو معنا دلالت دارد (مانند پاسخ «من بنته فی بیته» در جواب این سؤال که جانشین پیامبر کیست؟). چهارم تأویل است. در تأویل معنای مرجوح معنای مؤوّل است (مانند تأویل عرفانی آیه و اعبد ربک حتی یاتیک الیقین). پنجمین نوع دلالت لفظ بر معنا، اشعار است. در اشعار لفظ به صورت بسیار ضعیفی بر معنا دلالت می‌کند (مانند تبادر معنای مسجد شیخ لطف‌الله با شنیدن نام لطف‌الله).[۱۴۴]
از اصل ظهور (مهمترین اصل لفظی در اصول) ما دو نتیجه می‌توانیم بگیریم اول آنکه اگر شک شود قانونگذار معنای ظاهری کلام خود را اراده کرده است یا معنای دیگری را، باید سخن قانونگذار را حمل بر معنای ظاهر کنیم اگرچه مقصود او معنای غیر ظاهر باشد. بنابراین نتیجه تفسیر لفظی مواد ۱۹۹ و ۲۰۰ قانون مدنی حسب اصل ظهور با نتیجه تفسیر سیستمی یا ارزشی این مواد می‌تواند متفاوت باشد. نتیجه دوم آنکه اگر فردی کلامی را بیان داشت و بعد مدعی اشتباه شد باید کلام او را ابتداً حمل بر معنای ظاهر کنیم.
دلایل زبانی و لفظی منحصر به ظهور نمی‌باشند. دلیل سکوت و مانند آن نیز از عِداد دلایل لفظی هستند که ما در اثنای رساله سعی خواهیم‌کرد درخصوص اشتباه به این دلایل توجه داشته باشیم. اکنون با توجه به این مقدمه، ابتدا به بررسی مفهوم لغوی و اصطلاحی اشتباه می‌پردازیم (گفتار نخست)، سپس مفاهیم مشابه اشتباه را با تأکید بر دو مفهوم جهل و شبهه دنبال می‌کنیم (گفتار دوم) و در نهایت مفهوم موضوع معامله را مورد کنکاش قرار می‌دهیم (گفتار سوم).
گفتار نخست: مفهوم اشتباه
نیک دانستیم که اصطلاح تخصصی اشتباه در متون حقوقی اعم از قانون، آراء، دکترین‌ها و غیره می‌بایست در همان معنای فنی و تخصصی خودش بهکار رود. بر این اساس و دلایل دیگری که از نظر گذشت، پرداختن به مفهوم و تعریف اصطلاحی اشتباه موجه و ضروری میباشد. بنابراین اگرچه می‌بایست به مفهوم لغوی اشتباه نیز نظر داشته باشیم، اما بدون شک آنچه مهم‌تر است مفهوم فنی و تخصصی این واژه است. ازاینرو مفهوم اصطلاحی اشتباه وزن و توجه بیشتری را به سمت خود جلب می‌کند، همچنانکه درخصوص مفاهیم دیگر یعنی مفاهیم مشابه اشتباه و نیز مفهوم موضوع معامله، تمرکز اصلی بر معنای اصطلاحی و تخصصی آنها است.
مبحث نخست: مفهوم لغوی
در زبان فارسی اشتباه در معانی مختلفی از جمله سهو و خطا، مانند شدن، بازنشناختن، بازندانستن، نهفته ماندن، پوشیده شدن[۱۴۵] و نیز چیزی را بهغلط عوض چیزی گرفتن بهکار رفته است.[۱۴۶]
اشتباه که خود یک واژه عربی است بر وزن افتعال مصدر ثلاثی مزید «شبه» میباشد. در کتب لغت عربی این واژه در معانی مختلفی بهکار رفته است که با مراجعه به معروف‌ترین این کتب اهم این معانی را بیان می‌داریم. در کتاب العین فراهیدی ذیل واژه شبه آمده است «الشبه: ضرب من النحاس یلقی علیه دواء فیصفر و سمی شبها، لانه شبه بالذهب و فی فلان شبه من فلان و هو شبهه و شبهه، ای شبیهه. و تقول: شبهت هذا بهذا (وأشبه فلان فلانا) و قال الله عزوجل: آیات محکمات هنّ ام کتاب و أخر متشابهات، أی یشبه بعضها بعضها… و اشتبه الامر ای اختلط». در این کتاب در ارتباط با واژه «مبهم» چنین آمده است «ابهم الأمر ای اشتبه، لایعرف وجهه». ذیل مدخل خول هم در این کتاب آمده است که کل شیء اشتبه فهو مخیل.[۱۴۷] چنانکه گفتیم ریشه اشتباه شبه است و نباید با شبح خلط شود. «شبح؛ الشبح: ما بدا لک شخصه من الخلق، یقال: شبح لنا ای مثل».[۱۴۸] جمع شبح اشباح است درحالیکه جمع شبه اشباه است.
واژه شبه در نهایه ابن أثیر نیز چنین شرح داده شده است «شبه فی صفه القرآن (آمنوا بمتشابهه و اعملوا بمحکمه) المتشابهه ما لم یتلّق معناه من لفظه، و هو علی ضربین… و فیه انه نهی أن تسترضع الحمقاء فان اللبن یتشبه، ای ان المرضعه اذا ارضعت غلاما فانه ینزع الی اخلاقها فیشبها و لذلک یختار للرضاع العاقله الحسنه الاخلاق، الصحیحه الجسم».[۱۴۹] در لسان العرب ذیل مدخل شبه چنین بیان شده است که الشبه و الشبه و الشبیه: المثل و الجمع أشباه و أشبه الشیء الشی: ماثله… و المشتبهات من الامور؛ المشکلات، و المتشابهات: المتماثلات و التشبیه التمثیل… و بینهم أشباه أی أشیاء یتشابهون فیها و شبه علیه: خلط علیه الامر حتی اشتبه بغیره.[۱۵۰]
برخی از لغویین دیگر نیز گفتهاند که شِبه و شَبَه لغتان بمعنی، یقال هذا شبهه أی شبیه و بینهما شبه بالتحریک و الجمع مشابه علی غیر قیاس کما قالوا محاسن و مذاکیر و الشبهه الالتباس… .[۱۵۱] شیخ طریحی نیز در کتاب معروف خود مجمع البحرین چنین گفته است «قوله تعالی تشابهت قلوبهم ای أشبه بعضها بعضا فی الکفر و الفسق… و سمی الشبهه شبهه لانها تشبه الحق… و شبهت الشی بالشیء: اقمته مقامه بصفه جامعه بینهما و منه المشابهه و هی المشارکه فی معنی من المعانی… و اشتبهت الامور و تشابهت: التبست فلم تتمیز و لم تظهر و منه اشتباه القبله و نحوها».[۱۵۲] زبیدی که از ائمه لغویین است در ذیل واژه لبس می‌نویسد «عن ابی‌عباد اللُبسه (بالضم الشبهه)، لبس الامر علیه، اذا شبهه علیه و جعله مشکلاً و اللبس اختلاط الظلام».[۱۵۳] ایشان در ذیل خود واژه شبه آورده‌اند که الشِبه بالکسر و التحریک ج اشباه… و تشابها و اشتبها کل منهما الاخر حتی التبسا… (و الشبهه بالضم الالتباس و) ایضاً (المثل) تقول انی لفی شبهه منه (و شبه علیه الامر تشبیها لبس علیه) و خلط.[۱۵۴]
از آنچه گذشت و با توجه به کتب لغوی معروف دیگر مانند صحاح جوهری، قاموس محیط فیروزآبادی میتوان گفت که اشتباه در زبان عرب در معانی مختلفی مانند خلط‌کردن دو یا چند امر (اختلاط)، مبهم ماندن امری (ابهام)، تخیّل کردن امری (خیال)، مانند گرفتن نادرست امری (متشابه و مثل) و نادرست پنداشتن امری (لبس و التباس) بهکار می‌آید. در هر یک از این معانی فرد اشتباه‌کننده علم به اختلاط و ابهام و خیال و مثل و مانند بودن و نیز التباس ندارد و لذا دچار اشتباه میگردد. مشکل چنین فردی نیز به فقدان علم او برمی‌گردد، فقدان علمی که او خود از آن خبر ندارد و لذا این مشکل دوصد چندان است، لذا امر مشتبه را امر مشکل گفتهاند «…و المشتبهات من الامور ای المشکلات». صیغه ماضی اشتباه، اشتبه و صیغه مضارع آن یشتبه است (اشتبه، یشتبه، اشتباه) و لذا وقتی عرب می‌خواهد بگوید علی در معامله دچار اشتباه شد می‌گوید اشتبه «علی» علی العقد یا اشتبه علی امر العقد.
شایان ذکر است امروزه اغلب حقوقدانان عربزبان در بحثهای تخصصی از واژه غلط بهجای واژه اشتباه استفاده میکنند. در زبان فرانسه شایعترین واژه در مقابل اشتباه واژه «Erreur» میباشد. انگلیسی‌زبانان نیز برای اشتباه از واژه «Mistake» بهره می‌جویند. در زبان انگلیسی این واژه در دو معنای فعلی و اسمی بهکار می‌رود. در معنای فعلی معادلMake an error, Confuse, Be wrong, Misinterpret, Misunderstand, Misjudge, Err, Misapprehend و در معنای اسمی معادل Inaccuracy, Error, Fault, Blunder بهکار می‌رود.
از آنچه در ذیل واژه اشتباه در بالا آمد چند نکته شایان ذکر است. نخست آنکه در زبان انگلیسی نیز اشتباه در معانی زیادی مانند اشتباه بودن، اشتباه کردن، تفسیر نادرست کردن، نادرست فهمیدن، گیج شدن، مرتکب خطا شدن، باور و برداشت نادرست، نادرست داوری و قضاوت‌کردن و… بهکار می‌رود. دوم آنکه برخلاف معنای اصطلاحی اشتباه که حکایت از مفهومی منجّز و قاطع دارد، مفهوم لغوی آن مفهومی مشکک است بهنحویکه متصف به اشتباه بزرگ و کوچک و… میشود. قرارگرفتن کلمهBlunder بهمعنای اشتباه احمقانه، در ردیف کلمات مترادف اشتباه حکایت از این مفهوم مشکک اشتباه دارد. سوم آنکه اشتباه که از اسماء قابل شمارش است می‌تواند در اثر بی‌احتیاطی و یا هر چیز دیگری مانند فریب ایجاد گردد.
مبحث دوم: مفهوم اصطلاحی
هرچند قانون مدنی ایران درخصوص مفهوم اصطلاحی اشتباه تعریفی بهدست نداده است لیکن اساتید تعاریف مختلفی از این مفهوم بیان داشته‌اند. استاد مصطفی عدل در کتاب حقوق مدنی خود گفتهاند: «اشتباه تصوّر غلطی است که انسان از شیء پیدا می‌کند».[۱۵۵] این تعریف بهرغم مختصر بودن، درواقع بیانی از تعریف لغوی اشتباه است و خیلی عام و کلی است و نمی‌تواند ما را به مقصود برساند. ایشان در همین بحث حد اعلی اشتباه را جهل دانسته‌اند، بیانی که از نظر ما اصلاً توجیهی ندارد، چراکه اولاً اشتباه یک مفهوم منجّز است و بهمانند مفاهیم مشکک متصف به حد اعلی یا حد ادنی نمی‌گردد. دوم آنکه اشتباه خود نوعی جهل است اما جهل مرکب و اگر قرار بود توضیحی ولو با تسامح از اشتباه بیان می‌کردند می‌بایست می‌گفتند حد اعلی جهل اشتباه است و نه اینکه حد اعلی اشتباه جهل است.
بعد از ایشان، استاد بروجردی عبده اگرچه تعریفی از اشتباه بهدست نمی‌دهد لیکن از بیان ایشان چنین استنباط میشود که ایشان نیز مانند برخی از اساتید کشور اشتباه را دارای درجاتی میدانند و به تعبیری آنرا مشکک پنداشته‌اند. ایشان در کتاب حقوق مدنی خود گفتهاند «اشتباه بهاعتبار موارد فرق می‌کند. در بعضی موارد ممکن است به اندازه‌ای باشد که رضا را از بین ببرد و بعضی اوقات به اندازه‌ای است که رضا را معلول می کند. در بعضی موارد بهحدی است که نه موجب فقدان رضا و نه آنرا معلول می‌سازد».[۱۵۶] اصولاً اشتباه یعنی تصوّر خلاف واقع و هرچند ممکن است میزان تخطّی و تخلّف از واقع کم یا زیاد باشد، لیکن همه اینها اشتباه است و خود اشتباه یک مفهوم منجّز است و قابل اتصاف به کم یا زیاد نیست. بنابراین اگرچه در بسیاری از مباحث روزمره و در محاورات عمومی ما با اصطلاحاتی مانند اشتباه کوچک یا بزرگ و یا اشتباه قابل بخشش یا غیر قابل بخشش مواجه می‌شویم، در حقوق اشتباه، اشتباه است و کوچک و بزرگ یا کم و زیاد ندارد. اشتباه یعنی تصوّر خلاف واقع و البته بسته به موضوع این اشتباه، اثر حقوقی آن می‌تواند متفاوت باشد.
بنابراین تعبیر استاد بروجردی عبده مبنیبر اندازه‌گیری اشتباه اصولاً نادرست است و شاید بهخاطر همین تصوّر نادرست از مفهوم منجّز اشتباه، ایشان در برخی مصادیقِ اشتباه قائل به عدم نفوذ شده‌اند، چراکه ایشان معتقدند اگر اشتباه به اندازه‌ای باشد که رضا را معلول سازد موجب عدم نفوذ قرارداد میگردد. برخی اساتید[۱۵۷] دیگر نیز قائل به تشکیکی بودن این مفهوم شده‌اند به طوریکه در تعریف اشتباه گفتهاند «اشتباه تصوّر باطلی است که شخص نسبت به امری دارد و بسته به درجه و میزان قوت و ضعف آن، در عقد تأثیر می‌گذارد». این تعریف نیز هم کلی است و هم قائل به تشکیکی بودن مفهوم اشتباه شده است. صرفنظر از کلی بودن قسمت نخست این تعریف، در قسمت دوم مؤلف می‌بایست می‌گفت و بسته به موضوع اشتباه اثر آن در عقد متفاوت خواهد بود.
اگر موضوع اشتباه در تعریف استاد مصطفی عدل «شیء» بود و در تعریف دوم «امر» میباشد، در تعریف استاد شایگان هر دوی اینها است چراکه ایشان گفتهاند «اشتباه تصوّر باطلی است که شخص از امور یا اشیاء دارد».[۱۵۸] این تعریف نیز عیب کلی بودن تعاریف گذشته را دارد، هرچندکه با جمع «امور و اشیاء» دو تعریف فوق را با هم جمع کرده است.
استاد امامی هم بدون ارائه تعریفی از اشتباه، از تصوّر غلط سخن به میان می‌آورد.[۱۵۹] دکتر شهیدی در تعریف اشتباه گفتهاند «اشتباه در اصطلاح عبارت است از خطا در شناخت و اعتقاد برخلاف واقع».[۱۶۰] این تعریف نیز بسیار عام و کلی است و مفید فایده نیست، هرچند نسبت به تعاریفی که گذشت متفاوت‌تر است، چراکه از خطا در شناخت و اعتقاد برخلاف واقع سخن بهمیان آورده است.
استاد صفایی نیز درخصوص اشتباه گفتهاند «اشتباه بهطورکلی تصوّر غلطی است که آدمی از چیزی دارد و در مبحث معاملات عبارت است از تصوّر نادرست معامله‌کننده درباره یکی از ارکان و عناصر عقد».[۱۶۱] امتیاز این تعریف نسبت به تعاریف دیگر کلی نبودن آن است و اختصاص یافتن آن به بحث معاملات است. البته بایستی مراد از عقد را عقد و ایقاع دانست، چراکه ایشان گفتهاند در مبحث معاملات اشتباه عبارت است از تصوّر نادرست درباره عناصر عقد و پر واضح است که معاملات اعم از عقد و ایقاع است و لذا بهکار بردن عقد در این تعریف از باب غلبه و یا احیاناً تسامح است و نه از باب احتراز از ایقاع. این تعریف مزیت دیگری نیز دارد و آن اینکه در این تعریف تصوّر نادرست را به معامله‌کننده نسبت داده است و معامله‌کننده می‌تواند هر یک از دو طرف عقد باشد و از این حیث نسبت به تعاریف دیگر دقیق‌تر است. قابل توجه آن است که این استاد عالیقدر در ادامه این بحث برخلاف برخی از اساتید سخن از اندازه و میزان اشتباه بهمیان نمی‌آورند بلکه معتقدند اشتباه بسته به اهمیت آن می‌تواند دارای آثار متفاوتی باشد.
توصیف اشتباه به اشتباه با اهمیت و کم اهمیت از یک طرف و تقسیم اشتباه بر اساس موضوع آن حاکی از آن است که این استاد مفهوم اشتباه را بهدرستی، یک مفهوم منجّز و نه مشکک بهحساب آورده‌اند. ایشان بر اساس اینکه موضوع اشتباه عناصر مهم و اساسی قرارداد باشد یا عناصر کم اهمیت، اشتباه را به اشتباه مهم و غیر مهم تقسیم کرده‌اند که اثر اشتباه اول را بطلان و اثر نوع دوم اشتباه را خیار فسخ میدانند. استاد کاتوزیان نیز در تعریف اشتباه گفتهاند «اشتباه پندار نادرستی است که انسان از واقعیت پیدا می‌کند».[۱۶۲] بدون شک واژه واقعیت از واژگان امور یا اشیاء مناسب‌تر و رساتر است اما درخصوص اشتباه در قراردادها ناکافی و عام است. ایشان در ادامه گفتهاند در حقوق نیز اشتباه معنای خاص ندارد و بهاعتبار موضوع آن در زمره مسائل این علم قرار میگیرد.
برخی از مؤلفان نیز بدون اینکه خود تعریفی از اشتباه بهدست بدهند یا بهطورکلی از آن غفلت کرده‌اند و آنرا مفروض یا غیر ضروری دانسته اند، و یا به ذکر تعاریف دیگران از اشتباه بسنده کرده‌اند.[۱۶۳] بهاعتقاد اینجانب از میان تعاریف حقوقدانان قدیمی و معاصر ایران تعریف استاد صفایی درخصوص اشتباه در قراردادها مقدم بر همه میباشد و تعاریف دیگر یا نوعاً کلی و عام می‌باشند و یا حکایت از درک نادرست از مفهوم اشتباه دارند.
برخی محققین مصری[۱۶۴] با اعتراف به اینکه در فقه اسلامی درخصوص اشتباه نظریه متکاملی برخلاف اکراه و تدلیس نداریم و علت آنرا ماهیت فقه اسلامی و موضوعی بودن مباحث فقه میدانند، معتقدند که میتوان تمام مسائل مربوط به ارکان و شروط اشتباه را از خلال مباحث و نظریه‌های مختلف فقه اسلامی استنباط و استخراج کرد. ایشان در تعریف اشتباه از عبارت کوتاه «توهم غیر الواقع» استفاده کرده‌اند. عبارتی که اگر موجز است اما بسیارکلی و عمومی است. درواقع ایشان همانند دیگران به تعریف عام اشتباه پرداخته‌اند و تعریف خاصی از اشتباه در قراردادها ارائه نداده‌اند. البته کلمه توهم هم به نظر ما محل ایراد است چراکه توهم چنانکه خواهیم دید مبتنی بر هیچ ملاک و اساسی نیست و بایسته بود از کلمه تصّور و یا اعتقاد استفاده می‌شد. ایشان در ادامه این توهم غیر واقع را به دو صورت دانسته‌اند؛ اول آنکه امری درست را به توهم غلط بیاندیشند، و دوم آنکه امری غلط را به توهم درست بپندارند.
استاد الیاس ناسیف نیز در تعریف اشتباه گفته است « قانون اشتباه را تعریف نکرده است و آنرا برعهده حقوق نهاده است و اگرچه تعاریف متعدد است لیکن همه آنها به یک ملاک واحد ختم میشود و آن اینکه اشتباه یک حالت نفسانی و یک توهم غیر واقعی است».[۱۶۵] ایشان درخصوص اشتباهی که اراده را معیوب می‌سازد می‌گویند «این اشتباه همان عدم هماهنگی قصد حقیقی با ظاهر تعهد یا نتایج آن در قرارداد است».[۱۶۶] سؤالی که در اینجا به ذهن خطور می‌کند این است که آیا این تعبیر الیاس ناسیف بیان دیگری از تعبیر گُدمه و ژوسران است که می‌گویند «این اشتباه همان تعارض بین دو اراده واقعی و اعلام آن است»؟[۱۶۷] تعبیر اخیر یعنی اختلاف میان دو اراده باطنی و اراده ظاهری درخصوص اشتباه، که سالی نیز آنرا به نقل از ژوسران آورده است، در حقوق ما تازگی دارد. به نظر می‌رسد این تعبیر بهرغم جذابیتش چندان دقیق نیست، چراکه اگر ما قائل به وجود دو اراده باشیم، یکی اراده باطنی و یکی اراده ظاهری، صرفنظر از اینکه کدام یک باید ملاک عمل قرار بگیرد و اراده حقیقی تلقّی شود، اشتباه به دو صورت می‌تواند رخ دهد:
نخست اشتباه در اراده باطنی رخ دهد. بهعنوان مثال فردی که دو خودروی پژو پارس و پژو ۴۰۵ دارد و بعد از اعمال سهمیه‌بندی بنزین تصمیم به فروش پژوی پر مصرف‌تر میگیرد و بهاشتباه فکر می‌کند پژو ۴۰۵ پرمصرفتر است لذا فروش پژو ۴۰۵ خود را ایجاب می‌کند. در این مثال قصد واقعی فروشنده فروش پژوی پرمصرف (پژو پارس) بوده است و نه کم‌مصرف (۴۰۵)، ولی به دلیل اشتباه و یک تصوّر باطل که چون پژو پارس گران‌تر است پس کم‌مصرف‌تر است، تصمیم بر فروش پژو ۴۰۵ میگیرد. در این مثال در اراده باطنی اشتباه رخ داده است، درحالیکه میان اراده باطنی، تصمیم بر فروش پژو ۴۰۵ و اراده ظاهری، اعلام اراده باطنی هیچ اختلافی به چشم نمی‌خورد.[۱۶۸]
دوم اشتباه در اراده ظاهری است. در مثال فوق اگر فرد بهواقع بداند که باید پژو پارس پرمصرفتر را بهفروش برساند و نه ۴۰۵ را، اما بهاشتباه در حین معامله آنچه را که بر زبان می‌آورد پژو ۴۰۵ باشد، اینجا اشتباه در اراده ظاهری رخ داده است و تنها در مورد اخیر (اشتباه در اراده ظاهری) است که میان اراده باطنی و اراده ظاهری اختلاف و تغایر وجود دارد. بنابراین تعبیر و تعریف اشتباه به تغایر میان دو اراده باطنی و ظاهری تعریف جامعی نیست و فقط برخی اشتباهات را در برمی‌گیرد و به تعبیر اصولیین تعریف به اخص است و لذا مورد قبول ما نیست. البته الیاس ناسیف این تعریف را به شکل دیگری مورد نقد قرار می‌دهد. ایشان می‌گوید «لکن الفقه الحدیث لایقبل بهذا المفهوم للغلط، لان اختلاف التعبیر عن حقیقه القصد، من شانه أن یبحث مسأله وجود الاراده لاصحتها، کما و ان الغلط قد یقع فی التعبیر عن الاراده الظاهره ذاتها. و الغلط الذی یقع فی الاراده ظاهره لیس هو مغایرتها للاراده الباطنه، بل هو غلط فی التعبیر عن الاراده ذاتها، ای فی الاراده الظاهره».[۱۶۹]
تعریف استاد سنهوری هم درخصوص اشتباه جالب توجه است. ایشان در الوسیط گفتهاند «حاله تقوم بالنفس تحمل علی توهم غیر واقع بان تکون هناک واقعه غیر صحیحه یتوهم الانسان صحیحاً، او واقعه صحیحه یتوهم عدم صحتها».[۱۷۰]
در حقوق فرانسه نیز بهمانند حقوق ایران و مصر قانون تعریفی از اشتباه بهدست نداده است، لیکن حقوقدانان تعاریف مختلفی ارائه کرده‌اند. جک گستن در کتاب دوره مفصل حقوق مدنی خود در ابتدای مبحث اشتباه می‌گوید اشتباه اعتقاد به درست بودن امری است درحالیکه آن امر نادرست است و یا اعتقاد به نادرست بودن امری است درحالیکه آن امر درست است. ایشان در ادامه می‌گوید بهتعبیر دقیق‌تر اشتباه عدم هماهنگی بین تصوّر ذهنی درخصوص صفت اصلی امر موضوع قرارداد و حقیقت آن صفت است.[۱۷۱] ایشان در کتاب مفهوم اشتباه در حقوق موضوعه کنونی می‌گویند: اشتباه اعتقاد به درست بودن امری نادرست یا نادرست بودن امری درست است.[۱۷۲] از میان این سه تعبیر، تعبیر اول و سوم که در حقیقت یک تعبیر هستند مانند تعبیر استاد سنهوری بسیار کلی و عمومی است. لیکن تعبیر دوم ایشان به جواب نزدیکتر است، هرچندکه معلوم نیست چرا موضوع اشتباه و عدم هماهنگی را منحصر به صفت اصلی امر موضوع قرارداد کرده‌اند؟!
تعریف «درست پنداشتن چیزی که نادرست است و برعکس» از شایعترین تعاریف اشتباه در حقوق فرانسه است.[۱۷۳] برخی دیگر گفتهاند «اشتباه یک نمایش نادرست یا غیر دقیق از واقعیت است».[۱۷۴] در این تعریف کلمه غیر دقیق در کنار کلمه نادرست بهکار رفته است و از این جهت گامی به جلو است، اما مانند تعاریف گذشته کلی است. اما کولین و کاپیتان با این بیان که «اشتباه یک پندار نادرست یا غیر دقیقی است که توسط یکی از متعاملین درخصوص عناصر قرارداد واقع میشود»[۱۷۵] نهتنها نقص کلی بودن تعاریف گذشته را برطرف میکنند، بلکه اشتباه را به طرفین قراداد محدود می‌نمایند.
این اختلاف تعاریف و تعابیر درخصوص اشتباه در حقوق کامان‌لا هم وجود دارد. در فرهنگ حقوقی بلاک در تعریف اشتباه آمده است «یک دریافت نادرست یا دلالت ناصحیح از بعضی چیزها، یک خطا یا بی‌توجهی ناشی از یک چنین دریافت نادرستی».[۱۷۶] در ادامه در این فرهنگ به توضیح اشتباه راجع به وقایع (Mistake of fact) و اشتباه راجع به قانون (Mistake of law) پرداخته شده است. این فرهنگ معروف آمریکایی یک تعریف محصولی یا اسم مفعولی از اشتباه بهدست می‌دهد لیکن مانند اکثر تعاریف کلی و عمومی است. البته در این تعریف به نکته جدیدی میتوان دست یافت و آن اینکه اشتباه نهتنها یک دریافت و تلقّی نادرست از برخی امور است، بلکه سبب یک بی‌توجهی و یا خطا در عمل میشود و این نکته‌ای است که ما نیز باید آنرا حتماً مدّنظر قرار دهیم. به تعبیر دقیق‌تر، اگر اشتباه محدود به حوزه فکر و اندیشه گردد و ما بخواهیم آنرا صرفنظر از آثار بیرونی آن بررسی کنیم، به بررسی یک فرایند ذهنی صِرف پرداخته‌ایم که کمترین اثری در جهان خارج و روابط حقوقی اشخاص ندارد. در فرهنگ تجارت آکسفورد در تعریف اشتباه به عبارت «یک تلقّی نادرست یا اعتقاد غلط راجع به یک امر موضوعی (Matter of fact) یا یک امر حقوقی (Matter of law)»[۱۷۷] بسنده شده است. این تعریف چون تلقّی نادرست و تصّور غلط را محدود به دو امر موضوعی و حکمی کرده است نسبت به تعاریف دیگر ترجیح دارد. به نظر می‌رسد این تعریف از تعاریف بسیار جامع در حوزه اشتباه در حقوق، بهطورکلی باشد و البته ناظر به اشتباه در قراردادها بهطورخاص نیست.
تعبیر برخی از فرهنگهای دیگر[۱۷۸] به «تصوّر ذهنی مغایر با وضعیت و حالت درست» ما را به یاد تعابیر ژوسران و نیز الیاس ناسیف می‌اندازد. برخلاف حقوقدانان فرانسوی، در حقوق انگلیس حقوقدانان چندان تمایلی به ارائه تعریف از اشتباه ندارند. شاید این امر ناشی از روحیه عمل‌گرایی ایشان باشد. روحیه‌ای که نهتنها در این خصوص بلکه در زمینه‌های مختلفی، حقوق عمل‌گرا و واقع‌گرا کامان‌لا را در مقابل حقوق عمیق و فلسفه مدار فرانسه قرار می‌دهد و شاید هم ناشی از پیچیده بودن مفهوم اشتباه در کامان‌لا[۱۷۹] باشد. درهرحال هر توجیهی که برای این امر وجود داشته باشد نباید ما را از جستجوی تعریف و یا تعابیر راجع به اشتباه در حقوق انگلستان منع کند.
در کتاب حقوق قراردادهای انسون، در ابتدای مبحث اشتباه در بیان ماهیت مسأله اشتباه مؤلف چنین می‌نویسد «اگر یک طرف یا دو طرف یک قرارداد دچار تلقّی نادرست یا سوء تفاهم گردند، در چنین شرایطی آنها مجاز خواهند بود تا ادعا کنند که قرارداد معیوب است، بر اساس این زمینه که اگر آنها واقعیات درست را می‌دانستند هرگز وارد چنین توافقی نمی‌شدند».[۱۸۰]
این مؤلف در تعریف اشتباه به تلقّی نادرست یا سوء تفاهم اکتفا کرده است و از این جهت میتوان گفت این تعریف بسیار کلی است، مگر آنکه گفته شود مؤلف درصدد تعریف نبوده است و تنها در مقام بیان برخی ویژگیهای اشتباه از جمله تلقّی نادرست یا سوء تفاهم بوده است. لیکن حتی اگر این توجیه پذیرفته شود، نمی‌توان درخصوص قسمت اخیر این عبارت یعنی ملاک قبول ادعای اشتباه، تسامح بهخرج داد و بر مؤلف خرده نگرفت، زیرا چنانکه در مباحث آتی خواهد آمد، این ملاک که اگر فرد عالم به واقعیات می‌بود هرگز وارد معامله نمی‌شد ملاک صحیح و کارآمدی نیست.
چیتی در قراردادها،[۱۸۱] در مقدمه مبحث اشتباه بدون ارائه هیچ تعریفی از اشتباه به بیان اقسام اشتباه میپردازد. جالب توجه است که در هیچ قسمت از مبحث اشتباه (فصل پنجم) ما شاهد ارائه تعریفی از اشتباه نیستیم. تریتل حقوقدان معروف نیز در کتاب مهم خود، حقوق قراردادها،[۱۸۲] در فصل هشتم (اشتباه) تعریف خاصی از اشتباه بهدست نمی‌دهد. وی در ابتدا با بیان سخنان لرد اتکین[۱۸۳] در پرونده بل علیه برادران لور[۱۸۴] مبنیبر «بههرحال اگر اشتباه مؤثر باشد یا باعث نفی و رد اراده میگردد و یا در برخی موارد باعث امکان ابطال آن»،[۱۸۵] درصدد است میان دو اثر عمده اشتباه «بطلان و قابلیت ابطلال» فرق بنهد، ولیکن تعریفی از اشتباه بهدست نمی‌دهد. در کتاب حقوق قراردادهای انسون[۱۸۶] نیز بدون ارائه هیچ تعریفی فقط از عبارات سوء تفاهم[۱۸۷] و تلقّی نادرست[۱۸۸] سخن به میان آمده است.
اَتیِه نیز در کتاب بیع کالا[۱۸۹] تعریفی از اشتباه بهدست نمی‌دهد. البته برخی از محققان[۱۹۰] با تأکید بر اینکه اگر بخواهیم درصدد بیان ویژگیهای اشتباه و نه تعریف آن برآییم میتوان گفت اشتباه بهسادگی عبارت است از امری که ناشی از فقدان اراده واقعی میباشد، به بیان یکی از ویژگیهای مهم اشتباه پرداخته‌اند، امری که اگرچه تعریف اشتباه تلقّی نمی‌شود ولیکن از بسیاری از تعاریف ارائه شده ارزشمندتر است.
چنانکه گذشت برخی از حقوقدانان عبارت سوء تفاهم و تلقّی نادرست را درخصوص اشتباه استفاده کرده‌اند و عمده ایراد ما بر این تعابیر کلی بودن چنین عباراتی بود. جمعی از حقوقدانان نظام کامان‌لا[۱۹۱] با تعبیری دیگر به این ایراد اشاره کرده‌اند. ایشان با بیان اینکه کلمه اشتباه در اصطلاح فنی و حقوقی خود معنای بسیار محدودتری نسبت به اصطلاح عمومی اشتباه در کلمات روزمره دارد، درصدد تفکیک معنای تخصصی اشتباه از معنای عام آن بوده‌اند. ایشان معتقدند اگر یک فرد عادی وارد یک توافق و قراردادی گردد که این قرارداد مبتنی بر یک تلقّی نادرست بدیهی (اشتباه) باشد، چنین فردی بهخوبی تصوّر می‌کند که هیچ التزامی درخصوص این قرارداد ندارد. لیکن حقوق این چنین ساده به قضاوت نمی‌نشیند و بهصرف اینکه اگر طرفین یا یکی از آنها عالم به وقایع می‌بودند وارد چنین توافقی نمی‌شدند، حکم به بطلان قرارداد نمی‌دهد.
ایشان با تأکید بر اختلاف معنای فنی و حقوقی اشتباه با معنای عمومی آن بهذکر مثالی پرداخته‌اند. در این مثال «الف» با «ب» بر سر خرید یک گاراژ در کنار جاده، که مجاور یک بزرگراه عمومی قرار گرفته است، به توافق می‌رسد. البته بهرغم اطلاع «ب»، «الف» نمیدانسته است که قرار است بهزودی با احداث یک گذرگاه فرعی بار ترافیکی بزرگراه از مسیر گاراژ تخلیه شود. در این مثال «الف» نمی‌تواند به استناد اشتباه، از اجرای قرارداد شانه خالی کند. اگر «الف» بهخاطر عبارات «ب» گمراه شده باشد، او می‌تواند به حق فسخ[۱۹۲] قرارداد دست یابد، البته نه بر اساس اشتباه بلکه بهخاطر اظهارات خلاف واقع و نادرست وی. درواقع اشتباه در معنای عمومی خود بدین معنا است که هر بیان «گمراهکننده‌ای» [۱۹۳]شامل یک «تلقّی نادرست»[۱۹۴] نیز میگردد، لیکن این بهمعنای جاری شدن «نظریه حقوقی اشتباه»[۱۹۵] نمی‌باشد.[۱۹۶]
درهرحال اکنون که تا حد زیادی با تعاریف و تعابیر حقوقدانان در ایران، فرانسه و انگلستان آشنا شدیم میتوان گفت در حوزه حقوق قراردادها اشتباه عبارت است از «اعتقاد غیر دقیق یا نادرست معامله‌کننده از واقعیت (های) راجع به یکی از عناصر عمل حقوقی که می‌تواند دارای اثر حقوقی باشد یا نباشد». این تعریف از جهات مختلفی نسبت به تعاریف دیگر متفاوت است.
نخست آنکه این تعریف کلی و عام نیست و نهتنها اشتباهات غیر حقوقی را در برنمی‌گیرد، بلکه اشتباهات خارج از حوزه حقوق قراردادها را هم کنار می‌گذارد. دوم آنکه این تعریف جامع است، چراکه همه اشتباهات قراردادی را در برمی‌گیرد، چه اشتباه در عقود و چه اشتباه در ایقاعات. همچنین شامل همه اشتباهات اعم از اشتباه موجب بطلان، اشتباه موجب خیار و اشتباه بی‌اثر میباشد. حتی در غیر حقوق ایران شامل اشتباه موجب بطلان مطلق و اشتباه موجب بطلان نسبی نیز میگردد. بنابراین معتقدیم نباید نظریه اشتباه را محدود کرد و مانند برخی از حقوقدانان[۱۹۷] اشتباه موجب خیار (یا اشتباه مانع در حقوق فرانسه) را از ذیل نظریه اشتباه خارج سازیم، بلکه حتی باید اشتباهات بی‌اثر را هم در حوزه قراردادها ذیل نظریه اشتباه مطرح و مورد بحث قرار دهیم. ازاینرو معتقدیم تعریف پیشنهادی، جامع افراد و مانع اغیار است.
سوم آنکه در این تعریف از واژه اعتقاد استفاده شده است و نه از واژه های دیگر مانند شک، پندار و مانند آن. واژه اعتقاد گویای این است که فرد اشتباه‌کننده خالی الذهن نیست که دچار شک درخصوص واقعیت راجع به عمل حقوقی باشد، بلکه بر اساس دلایلی اعتقاد به واقعیت یا واقعیتهایی درخصوص عمل حقوقی پیدا کرده است اما درواقع اعتقادی نادرست و غیر دقیق (جهل مرکب). بنابراین نهتنها عبارت «اعتقاد غیر دقیق یا نادرست»، جهل بسیط (شک و شبهه) را از تعریف خارج می‌کند، بلکه گمان و پندار را هم که مفاهیمی متفاوت با شک و شبهه هستند از تعریف خارج می‌کند.[۱۹۸] وانگهی واژه اعتقاد هم منجّز بودن و هم حالت نفسانی اشتباه را می‌رساند.
چهارم آنکه در قسمت نهایی این تعریف آمده است که «می‌تواند دارای اثر حقوقی باشد یا نباشد». این قسمت تنها یک تأکید مبنیبر شمول اشتباه بر اشتباه مؤثر و غیر مؤثر نیست، بلکه درصدد بیان این مطلب است که اعتقاد خلاف واقع به مرزهای اندیشه محدود نمی‌شود و پا از اندیشه صِرف فرا می‌نهد و با ورود به عالم حقوق وارد عالم خارج میشود.
البته در عالم حقوق بسته به مورد و بر اساس نظامهای حقوقی مختلف این اعتقاد خلاف واقع می‌تواند از سوی محققین و حقوقدانان منشاء اثر باشد و یا هیچ اثر حقوقی نداشته باشد. درواقع اینکه دارای اثر حقوقی باشد یا نباشد فرع بر این است که این اعتقاد خلاف واقع تجلی بیرونی و ظهور عینی داشته باشد و قید نهایی تعریف بر این نکته اشعار دارد. پنجم آنکه این تعریف اعتقاد نادرست و غیر دقیق را مختص به طرفین معامله کرده است و لذا اشتباهات اشخاص ثالث را از دور خارج کرده است. آنچه تاکنون گفتیم راجع به تعریف اشتباه بهطورکلی در معاملات بود، اما درخصوص تعریف اشتباه در موضوع معامله باید بگوییم این اشتباه عبارت است از اعتقاد غیر دقیق یا نادرست معامله‌کننده از واقعیت (های) راجع به موضوع معامله که می‌تواند دارای اثر حقوقی باشد یا نباشد. البته در این تعریف عبارت موضوع معامله نیاز به توضیح بیشتری دارد که در گفتار سوم همین فصل بهتفصیل به آن می‌پردازیم.
گفتار دوم: مفاهیم مرتبط[۱۹۹]
در کنار واژه اشتباه ما شاهد واژگان متعدد دیگری هستیم که مشابه این واژه هستند. این شباهت گاهی هم از جهت ظاهری است و هم از جهت معنایی، مانند شباهت اشتباه و شبهه. گاهی نیز فقط از جهت معنایی شباهت وجود دارد مانند شباهت اشتباه با جهل و سهو. بعضی از واژگانِ مشابه حتی می‌توانند مترادف اشتباه باشند مانند غلط و برخی دیگر مانند «شبح» بهرغم شباهت، خود مفاهیمی کاملاً متفاوت با اشتباه هستند. برخی از مفاهیم مشابه، علاوه‌بر معنای لغوی خود دارای معنای اصطلاحی نیز می‌باشند و به اصطلاح اصولییون دارای حقیقت شرعیه و یا حداقل حقیقت متشرعه می‌باشند مانند شک و شبهه. برخی از این مفاهیم مانند جهل، بهلحاظ معنایی گستره‌ای فراتر از اشتباه را در بردارند و به تعبیر منطقیون میان آنها رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد.
