۳ – نقاط قوت و ضعف لایحه جدید در مبحث قرارداد ارفاقی پیشگیرانه چیست ؟
۷) فرضیه های تحقیق
قرارداد ارفاقی پیشگیرانه قراردادی لازم، تعهدی، تعاهدی و تشریفاتی است.
قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را باید در زمره استثناءات اصل نسبی بودن قراردادها شمرد.
قرارداد ارفاقی پیشگیرانه هرچند نقاط قوت بسیاری دارد اما نقاط ضعفی نیز داشته که برای اینکه مورد استقبال قرار گیرد هنوز نیاز به اصلاحات دارد.

۸) ساختار تحقیق
این پایان نامه در چهار فصل تنظیم شده که فصل اول آن به شناخت مفهوم و ماهیت و اوصاف قرارداد ارفاقی پیشگیرانه و ترتیب انعقاد آن اختصاص دارد. در فصل دوم از آثار آن ودر فصل سوم انحلال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه و آثار انحلال مورد بحث قرار گرفته است. فصل چهارم نیز به خلاصه فصول و نتیجه گیری و پیشنهادات اختصاص یافته است.
۹) روش انجام تحقیق
در این تحقیق ، گردآوری مطالب با شیوه مطالعه کتابخانه ای بوده که در کتب و منابع داخلی موجود و سایتهای اینترنتی و همچنین مقالات در خصوص این موضوع به بررسی این نهاد در لایحه جدید و نقش کاربردی و اهمیت آن پرداخته می شود . از این رو روش تحقیق ، تحلیلی – توصیفی است.
فصل اول
قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
و ترتیب انعقاد آن
مبحث اول : مفهوم، ماهیت و اوصاف قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
گفتار اول : تعریف قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
در این گفتار پس از پرداختن به ضرورت قرارداد ارفاقی پیشگیرانه به تعریف قرارداد ارفاقی و قرارداد ارفاقی پیشگیرانه و در نهایت تفاوت آن دو می پردازیم.
تاجر ممکن است در معاملات خود به لحاظ تحقق زیان یا بروز حوادث مختلف در ادای دیون و ایفای تعهدات مالی ناتوان گردد. در زمان‌های گذشته در هر جامعه حسب ضوابط خاص نحوه برخورد با این گونه اشخاص متفاوت و در مقام مقایسه با قواعد حقوقی عصر حاضر غیر متناسب بوده است، حتی در پاره‌ای موارد بستانکار حق داشت مدیون را به عنوان برده اسیر نماید و بابت طلب خود بفروشد، به قتل رساند و یا قسمتی از اعضای بدن او را جدا کند. با تحول جامعه بشری، ضوابط حاکم بر روابط بستانکار و بدهکار نیز متحول و در نتیجه حمایت از بدهکار پذیرفته شد. در مراحل بعدی تحول، استیفای حقوق بستانکاران از اموال بدهکار با حسن نیت و حمایت او در برابر اشخاص ذینفع به عنوان قاعده، مورد عمل قرار گرفت و بتدریج در این زمینه مقررات راجع به ورشکستگی وضع و اجرا شد، باین ترتیب که در صورت عدم کفایت دارایی شخص برای ایفای دیون و تعهدات مالی حال شده، بستانکاران با فروش اموال و از محل آن استیفای طلب می‌نمودند لذا نفع جمعی طلبکاران اقتضا می نمود وصول مطالباتشان از مجرایی صحیح بدون نقصان در اعتبار تاجر صورت گیرد.
پس از عنوان مطالب فوق حال باید ببینیم چه تعریفی در خصوص قرارداد ارفاقی ارائه شده است. قانون تجارت و نیز لایحه جدید با اینکه مقررات خاصی را در مواد مختلفی به قرارداد ارفاقی اختصاص داده اند، اما تعریفی از آن ارائه ننموده اند. در فقدان تعریف قانونگذار برخی از استادان حقوق تجارت قرارداد ارفاقی را به شرح ذیل تعریف نموده اند :
«قراردادی است که بین تاجر ورشکسته و طلبکاران وی منعقد می گردد که بموجب آن تاجر درادامه فعالیت تجارتی خود مجاز می شود».^[۱]
یکی دیگر از استادان تعریف دیگری ارائه نموده اند : « قراردادی است که طلبکاران با ورشکسته منعقد می نمایند که در حد امکان بخشی از دیون خود را بپردازد و به فعالیت تجاری خود ادامه دهد. با این شرایط که تاجر ضامن معتبر و یا تضمین مناسبی به آنها بدهد که به تدریج درباره پرداخت بدهی خود اقدام نماید.».^[۲]
علاوه بر تعاریف ارائه شده تعاریف متعدد دیگری از قرارداد ارفاقی از سوی حقوقدانان صورت گرفته که به دلیل مشابه بودن از ذکر آنها صرفنظر می کنیم.
سؤال : چرا به این قرارداد ارفاقی گفته می شود ؟
پاسخ :
۱- تاجرمتوقف حق تصرف در امور مالی خودش را ندارد در حالیکه طبق این قرارداد در حق او ارفاق می شود و دوباره تجارت می کند.
۲- معمولاً به تاجر مهلت داده می شود که بدهی خودش را بعد از انقضای این مهلت بپردازد.
۳- معمولاً در زمان انعقاد قرارداد ارفاقی، طلبکارها از مقداری از مطالبات خود به نفع تاجر صرفنظر می کنند.^[۳]
اکنون با توجه به موارد فوق تعریفی از قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ارائه می دهیم :
« قرارداد ارفاقی پیشگیرانه قراردادی است که بدهکار پیش از صدور حکم ورشکستگی با جلب نظر مساعد بستانکاران با هدف ادامه فعالیت تجاری و پرداخت طلب بستانکاران با رعایت تشریفات خاص قانونی منعقد می نماید ». از این تعریف تفاوت میان قرارداد ارفاقی و قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نیز آشکار می گردد در قانون تجارت، قرارداد ارفاقی ممکن است متعاقب صدور حکم ورشکستگی و در حین عملیات تصفیه ( قبل از فروش و تقسیم اموال میان طلبکاران ) منعقد شود اما در لایحه جدید، قرارداد ارفاقی پیشگیرانه بعد از صدور رأی توقف و قبل از صدور حکم ورشکستگی منعقد می شود و به تعبیردقیق تر، انعقاد و تصدیق آن از صدور حکم ورشکستگی پیشگیری می کند. اما به هر حال اثر اصلی قرارداد ارفاقی هم در قانون تجارت و هم در لایحه جدید امکان برگشت تاجر به تجارت و رفع حجر از او است .
حال پس از این اشاره در گفتار دوم به ماهیت قرارداد ارفاقی پیشگیرانه می پردازیم.
گفتار دوم : ماهیت قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
با دقت در قرارداد ارفاقی پیشگیرانه قالبهایی چون ابراء، صلح، هبه، تبدیل تعهد و حتی قرارداد نبودن و تصمیم قضایی بودن به ذهن خطور میکنند حال در قالب چند بند تمامی نظریات فوق را بررسی نموده و در نهایت به بیان ماهیت اصلی قرارداد ارفاقی پیشگیرانه می پردازیم.
بند اول : نظریه ابراء
ابراء^[۴] در لغت عرب،مصدر باب افعال، از برء به معنی خلاص شدن آمده است که در باب افعال به معنی خلاص کردن و آزاد کردن می باشد. قانون مدنی، در ماده ۲۸۹ ابراء را چنین تعریف کرده است : «ابراء عبارت از این است که داین از حق خود به اختیار صرفنظر نماید.» به نظر میرسد برای شناساندن حقیقت ابراء در این ماده عبارات دقیق حقوقی به کار نرفته است و حق این بود که ابراء چنین تعریف می شد : «ابراء عبارت است اسقاط دین به وسیله داین ».^[۵]
البته قول مشهور فقهای امامیه برآن است که ابراء بدون موافقت مدیون و حتی با رد او تحقق پیدا می کند، ابراء مجانی است و چنانچه عوض در مقابل قرار داده شود ابراء باطل می گردد. در ابراء لازم نیست ابراء کننده عالم به وجود دین و همچننین مقدار آن و شناختن مدیون باشد.^[۶]
با وجود شباهتهایی که بین ابراء و صرفنظر کردن از قسمتی از مطالبات در قرارداد ارفاقی توسط طلبکاران وجود دارد، نمی توان گفت این عمل ابراء است چراکه :
۱- ابراء یک عمل حقوقی یکجانبه ( ایقاع ) است. در حالیکه قرارداد ارفاقی عمل حقوقی دوجانبه ( عقد ) است.
۲- قصد تبرع در ابراء با صرفنظر کردن قسمتی از طلب از سوی طلبکاران نیز تفاوت دارد.
باید بین ابراء و صلح دائنین با مدیون نیز تفکیک کرد زیرا دائنین هنگام بری الذمه کردن مدیون مفلس نسبت به جزئی از دیون قصد تبرع ندارند بلکه در ورای این ابراء می خواهند بیشترین حصه ممکنه از حقوقشان را وصول کنند، ولذا راه های وصول به این امر را برای مدیون تسهیل می کنند که از جمله آن، ابراء بخشی از دیون مدیون است، صلح با مفلس، نه فقط در قصد تبرع، بلکه از جهات دیگر نیز با ابراء تفاوت دارد از جمله اینکه در صلح با مفلس، ضروری نیست که کلیه دائنین صلح را قبول کنند، بلکه قبول اکثریت معینی از آنها کافی است و در این صورت صلح بر اقلیت هم تحمیل می شود اما در ابراء رضایت اختیاری دائن ضروری است و از جمله اینکه در صلح با مفلس دائنین صرفاً جزئی از دین را به جهت باقی آن ابراء می کنند، اما در ابراء غالباً دائن از کل حق خود صرفنظر می کند، اگرچه مانعی برای ابراء جزئی از دین نیست.^[۷]
بند دوم : نظریه تصمیم قضایی
گروهی دیگر از حقوقدانان ماهیت نهاد مزبور را تصمیم قضایی می دانند. استدلال این دسته از حقوقدانان این است که علی رغم توافق بین طلبکاران با ورشکسته، مادام که تصدیق دادگاه صورت نپذیرد قرارداد ارفاقی اثری نخواهد داشت و آنچه قرارداد ارفاقی را به وجود می آورد تصمیم دادگاه است. به نظر می رسد با توجه به اینکه انعقاد قرارداد ارفاقی نیازمند توافق تاجر ورشکسته با گروهی از طلبکاران است ماهیت این نهاد ارفاقی قراردادی است. توضیح اینکه تصدیق دادگاه بیشتر جنبه تشریفاتی دارد و مربوط به مرحله اجرا و اثرگذاری قرارداد است و دادگاه در انعقاد قرارداد نقشی نداشته، صرفاً وظیفه نظارت بر رعایت تشریفات خاص در انعقاد قرارداد ارفاقی و رعایت حقوق غرماء را بر عهده دارد.^[۸]
بند سوم : نظریه قرارداد
توجه به تمام نظریات فوق ما را متقاعد می سازد که این نهاد ماهیت قراردادی دارد. این نتیجه با توجه به دلایلی بدست آمد که در ادامه تعدادی از آنها را برمی شمریم ؛ با توجه به اینکه انعقاد قرارداد ارفاقی نیاز به توافق تاجر با گروهی از طلبکاران دارد و وجود عناصر چهارگانه قصد و رضا، موضوع معامله، اهلیت و جهت مشروع نیز در این نهاد کاملاً مشهود است و هم طلبکاران و هم تاجر خواهان عاملی جهت تنظیم روابط حقوقی آینده بر مبنای آن می باشند تردیدی در قرارداد بودن این نهاد باقی نمی ماند.
بعضی از حقوقدانان قرارداد ارفاقی را از نظر ماهیت نوعی صلح دانسته اند که بین طلبکارها و تاجر در باب تصفیه دیون بسته می شود.^[۹]
تبدیل تعهد عبارت است ازاین که تعهدی در نتیجه تغییر یکی از ارکان آن به تعهدی دیگر تبدیل گردد.در این صورت، تعهد اول ساقط و تعهد دیگری جایگزین آن می شود. تبدیل تعهد یک عمل حقوقی رضایی (غیر تشریفاتی ) است.^[۱۰] هنگامی که طرفین توافق می کنند که به جای تعهد اصلی تعهد جدیدی با موضوع جدید به وجود آید، تبدیل تعهد به وسیله تغییر موضوع تعهد واقع می گردد.^[۱۱]
با عنایت به تمام فرضیاتی که بیان گردید باید گفت باوجود تمام شباهت هایی که ممکن است میان قرارداد ارفاقی پیشگیرانه و نهادهایی مانند هبه،صلح یا تبدیل تعهد ببینیم این قرارداد ماهیتی خاص دارد و بر مبنای مصالح تجاری و اقتصادی و نفع جامعه به وجود می آید. بنابراین این قرارداد از لحاظ شرایط ماهوی تابع قواعد عام قراردادهاست، اما شرایط خاص خود را نیز دارد چراکه آنچه تعیین کننده نوع قرارداد و آثار و احکام آن است، در نهایت قصد واقعی و عملکرد طرفین است نه اسمی که برای قرارداد انتخاب می کنیم.
گفتار سوم : اوصاف قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
قرارداد ارفاقی پیشگیرانه باید به گونه ای تنظیم گردد که اهداف و مصالح جامعه، تاجر و بستانکاران را تأمین نماید. یک مصلحت مهم تقویت اعتبار تجار از یک سو و ایجاد اعتماد در جامعه برای ایجاد انگیزه جهت تحقق معاملات از سوی دیگر است. لازمه رونق داد و ستد در جامعه اعتماد در بازار است و این اعتماد زمانی حاصل می شود که اشخاص مطمئن باشند که اگر تاجری دچار وقفه شد راهکاری وجود دارد که به موقع و مؤثر از طلبکاران حمایت کرده و حقوق آنان را تا حدی استیفاء کند و همه داراتر از قبل شوند. نقض تعهدات ناشی از قرارداد ارفاقی پیشگیرانه بایستی عواقبی در پی داشته باشد و ادای دیون را به نحو اساسی تأمین نماید. در ادامه اوصاف قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را تبیین می نماییم.
بند اول : لازم یا جایز
با توجه به قانون مدنی عقد لازم عقدی است که هیچیک از دو طرف معامله حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معین (ماده ۱۸۵ ). اینجا توضیحی راجع به اصل لزوم و لازم بودن قراردادها وتفاوت آن دولازم به نظر میرسد. اصل لزوم قراردادها که در فقه به اصاله اللزوم معروف است با الترام به مفاد عقود و قراردادها تفاوت دارد. در هر عقدی چه لازم و چه جایز و چه خیاری، طرفین عقد باید به مفاد آن عمل کنند. مثلا اگر کسی مال خود را ظاهراً به کسی بفروشد ولی در خفا سندی تنظیم کند مبنی بر اینکه این فروش در واقع هبه بوده است این عقد بیع الزام و التزامی برای طرفین به وجود نمی آورد بلکه همان عقد هبه ای که منظور اصلی بوده بین طرفین الزام آور است. این التزام به مفاد عقد است ولی اصاله اللزوم بیان می دارد که اگر عقدی بین طرفین منعقد شد، اصل این است که این عقد لازم است نه جایز مگر آن که قانون به جواز آن تصریح کرده باشد.^[۱۲]
عقد جایز آنست که هریک از طرفین بتواند، هروقتی بخواهد، آنرا فسخ کند.^[۱۳] برای برهم زدن عقد جایز هیچ سبب خاصی لازم نیست و طرف حق دارد، همیشه و بدون هیچ تشریفاتی آن را منحل سازد.^[۱۴]
با دقت در مطالب فوق درمی یابیم عقد لازم فقط برای ایجاد، نیاز به توافق دو اراده دارد ولی پس از ایجاد بدون نیاز به توافق دو اراده به بقای خود ادامه می دهد در حالیکه عقد جایز بعد از به وجود آمدن هنوز برای بقا نیاز به اراده طرفین دارد.
صدر ماده ۴۸۹ قانون تجارت بیان می دارد : «همین که قرارداد ارفاقی تصدیق شد نسبت به طلبکارهایی که در اکثریت بوده اند یا در ظرف ده روز از تاریخ تصدیق، آن را امضاء نموده اند قطعی خواهد بود….» صدر ماده ۱۰۴۵ لایحه جدید اشعار میدارد : « قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نسبت به بستانکارانی که در اکثریت می باشند و یا کسانی که ظرف ۱۰ روز از تاریخ تصدیق آن را امضا نموده اند لازم است ». ماده ۱۰۴۶ لایحه جدید : « پس از تصدیق قرارداد ارفاقی، دعوای بطلان در باره آن قبول نمی شود مگر اینکه کشف شود در میزان دارایی یا مقدار دیون، تقلب به کار رفته و به مقدار واقعی قلمداد نشده است ».
ماحصل این بند اینکه قانونگذار با آوردن عبارت قطعیت قرارداد در ماده ۴۸۹ قانون تجارت و صراحت ماده ۱۰۴۵ لایحه جدید هیچ ابهامی در لازم بودن قرارداد ارفاقی پیشگیرانه باقی نگذاشته است در نتیجه قرارداد ارفاقی پیشگیرانه لازم است نه جایز.
بند دوم : تملیکی یا عهدی
عقد تملیکی قراردادی است که به موجب آن مالی از ملکیت شخص خارج و به ملکیت دیگری وارد می شود. در عقد تملیکی به مجرد عقد، مورد معامله از شخصی به شخص دیگر منتقل می شود، مانند بیع عین معین که سبب انتقال مال از فروشنده به خریدار است.^[۱۵]
عقد عهدی عقدی است که مالی از هیچ یک از دوطرف به طرف دیگر انتقال پیدا نمی کند بلکه فقط هریک از دو طرف در برابر دیگری، یا یک طرف در برابر طرف دیگر انجام یا ترک عملی را بر عهده می گیرد.^[۱۶]
تعریف فوق دارای این اشکال است که نامی از دین و پرداخت آن به میان نیامده است بنابراین تعریف دیگری بیان می شود ؛عقد عهدی آن است که تعهدی بر گردن یک طرف قرارداد و حقی دینی برای طرف دیگر به وجود می آورد.^[۱۷]
نکته دیگری که دراینجا لازم می آید تفکیک تعهدات تجاری از تعهدات مدنی است و این که این تفکیک چه هدفی را دنبال می نماید ؟ آیا این تفکیک صرفاً برای تشخیص تاجر از غیر تاجر است ؟ پاسخ، البته منفی است. در واقع، بر تعهدات تجاری همان مقرراتی حاکم نیست که بر تعهدات مدنی حاکم است بلکه بر تعهدات تجاری قواعد خاص باید اعمال شود.^[۱۸]
از مطالب فوق و تعریف قرارداد ارفاقی پیشگیرانه می توان استنباط کرد، تاجر تعهد می کند که در سررسید معین، دیون خود را به طرف قرارداد پرداخت کند. طلبکاران نیز با دادن مهلت و امکان ادامه تجارت از سوی او، تعهد می کنند که تا قبل از سررسید دین، علیه او اقامه دعوا نکرده و اجازه ادامه فعالیت تجاری را به او بدهند. پس می توان چنین برداشت کرد که ویژگی این قرارداد با عقود عهدی سازگار است نه تملیکی.