نکته دیگر در این مبحث سکوت ق.م.ج.ن.م. در خصوص ارتشاء باندی است که در تحلیل این موضوع چنانچه پیش تر در مبحث ((نتایج حاصله)) گفته شد با توجه به اهمیت قانون تشدید و حاکمیت آن نسبت به سایر مقررات مربوط و با توجه به لزوم مراجعه به قانون تشدید در موارد سکوت و اجمال، این جرم درباره اعضای نیروهای مسلح نیز قابل ارتکاب است.
ج – صدور حکم اشد موضوع ماده ۵۸۹ ق.م.ا.
یکی دیگر از مواردی که مجازات مرتکب ارتشاء تشدید می شود در ماده ۵۸۹ ق.م.ا. ذکر شده است و آن در مواردی است که حکام محاکم به خاطر اخذ رشوه حکم به مجازاتی اشد از مجازات مقرر در قانون داده باشند. ماده مذکور چنین است: ((در صورتی که حکام محاکم به واسطۀ ارتشاء حکم به مجازاتی اشد از مجازات مقرر در قانون داده باشند علاوه بر مجازات ارتشاء، حسب مورد به مجازات مقدار زائدی که مورد حکم واقع شده محکوم خواهند شد.)) در اینکه به چه مجازاتی اشد گفته می شود در قانون حکم صریح و روشنی وجود ندارد.
دیوانعالی کشور در رأی وحدت رویه شماره ۶۰۸ – ۲۷/۶/۷۵ مجازات اشد (تشدید مجازات) را حداکثر مجازات مقرر قانونی دانسته است.
از توجه به مواد ۱۳۱ و ۱۳۵ ق.م.ا. این نتیجه حاصل می شود که مجازات اشد، حداکثر مجازات قانونی است اما از ظاهر ماده ۵۸۹ چنین بر می آید که مجازات اشد مجازاتی زیادتر از مجازات مقرر قانونی است و لذا به همین دلیل در آخر ماده مقرر شده است قاضی به مجازات مقدار زایدی که حکم داده (علاوه بر مجازات ارتشاء) محکوم می شود و بنابراین مقصود قانونگذار در این ماده این نبوده که مجازات اشد همان حداکثر مجازات قانونی است زیرا در این صورت می توانست از عبارت حداکثر مجازات قانونی استفاده نماید.

در مورد ماده مذکور با توجه به اینکه صراحتاً عبارت حکام محاکم به کار برده شده است لذا در صورتی که دادیاران یا بازپرس ها در اثر رشوه قرار تأمین شدیدتر صادر نمایند و قرار صادره منجر به بازداشت شود و یا برخلاف قانون قرار بازداشت صادر نمایند مشمول ماده فوق نخواهند شد. ^[۱۵۲]
د – تعدد جرم در ارتشاء
مطابق تبصره ۲ از مادۀ ۱۳۵ ق.م.ا. در مورد تعدد جرم، اگر جرایم ارتکابی مختلف نباشد فقط یک مجازات تعیین می گردد و در این قسمت تعدد جرم می تواند از علل مشددۀ کیفر باشد اما تبصره ۱ از ماده ۳ قانون تشدید در این مقوله حکم خاصی را پیش بینی کرده است و مقرر می دارد: ((مبالغ مذکور از حیث تعیین مجازات و یا صلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتاً واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ بالغ بر نصاب مذکور باشد.))
ماده ۱۲۱ از ق.م.ج.ن.م. نیز در خصوص اختلاس و ارتشاء عیناً همین مطلب را مورد حکم قرار داده است. بنابراین چنانچه یک نظامی در سه مرحله و در هر مرحله چهار میلیون ریال به عنوان رشوه دریافت نماید چون مبالغ مذکور بیش از ده میلیون ریال است به استناد بند ب ماده ۱۸ ق.م.ج.ن.م. مجازات خواهد شد و رسیدگی به اتهام وی نیز در صلاحیت دادگاه نظامی یک خواهد بود. ^[۱۵۳]
با توجه به خصوصیت جرم ارتشاء که در قبال ارتکاب فعل که از وظایف مأمور یا مستخدم است واقع می شود، موضوع تعدد در این جرم قابل تأمل بیشتری است.
چنانکه می دانیم چه بسا دریافت رشوه از سوی مأمورین دولتی یا افراد نظامی یا انتظامی با ارتکاب یک جرم از مقولۀ فعل یا ترک فعل قرین می شود که طبیعتاً باید این شکل از ارتشاء را زشت ترین و خطرناک ترین شکل آن به شمار آورد. مثلاً یک مأمور انتظامی در قبال بازداشت نمودن مشتکی عنه از شاکی مبلغی دریافت می نماید (فعل) و یا در قبال جلب نکردن شخصی که موضوع حکم جلب است وجه یا مالی دریافت می کند. (ترک فعل) در تحلیل این موضوع که مثالهای آن ذکر شد و تطبیق آن با تعدد جرم معتقدیم که چنانچه مأمور دولت یا افراد نظامی در قبال دریافت وجه یا مال، مرتکب فعل یا ترک فعلی شوند که هر کدام از آنها مستقلاً جرم باشند عمل آنان از باب تعدد مادی به عنوان اخذ رشوه و ارتکاب جرم دیگر قابل تعقیب و مجازات است.
در این باره اگرچه قانونگذار در ذیل قانون تشدید و در قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح ذکری از آن به میان نیاورده اما در ماده ۷۹ ق.م.ج.ن.م. و تبصره ۲ از آن ماده به این مهم توجه شده است. ماده ۷۹ ق.م.ج.ن.م. مقرر می دارد: ((هر نظامی که موجبات معافیت یا اعزام مشمولی را به خدمت وظیفه عمومی برخلاف مقررات فراهم سازد و یا سبب شود نام کسی که مشمول قانون خدمت وظیفۀ عمومی است در فهرست مشمولان ذکر نگردد و یا شخصاً یا به واسطۀ دیگری اقدام به صدور گواهی یا تصدیق نامه خلاف واقع در امور نظام وظیفه یا غیر آن نماید چنانچه اعمال مذکور به موجب قوانین دیگر مستلزم مجازات شدیدتری نباشد به حبس از یک تا پنج سال و یا شش میلیون ریال تا سی میلیون ریال جزای نقدی محکوم می شود .))
تبصره ۲ – مرتکبان جرایم مذکور چنانچه برای انجام اعمال فوق مرتکب جرم ارتشاء نیز شده باشند به مجازات آن جرم نیز محکوم می گردند. ^[۱۵۴]شایان ذکر اینکه در این باره تعدادی از شعب دیوان عالی کشور، ارتکاب جرم در قبال اخذ رشوه را حمل بر تعدد معنوی نموده اند (از جمله راجع به جرم ماده ۱۶ قانون مجازات مرتکبین قاچاق) که این برداشت (تعدد معنوی) قابل انتقاد است. چون اخذ رشوه در قبال ارتکاب جرم در هر سه حالت ممکن یعنی، اخذ رشوه پیش از ارتکاب جرم، اخذ رشوه در حین ارتکاب جرم و اخذ رشوه پس از ارتکاب جرم، بر اساس قواعد مربوط به تعدد جرم، از مصادیق تعدد مادی خواهد بود.^[۱۵۵]
مسئله :
چنانچه شخصی مال موضوع امانت را به عنوان رشوه به مأمور دولت بدهد آیا مرتکب دو جرم شده است یا خیر؟ به عنوان مثال در صورتی که شخصی فرش دستبافت نفیسی را از کسی به امانت گرفته باشد و آن را برای انجام یک کار اداری به مأمور دولت رشوه بدهد، آیا جرم ارتکابی از سوی وی مشمول تعدد مادی است یا تعدد معنوی؟
پاسخ این است که چون تسلیم مال به عنوان رشوه در واقع همان تحویل مال موضوع امانت به دیگری و به ضرر مالک آن است یا به عبارت دیگر چون عمل مرتکب یک فعل و آن، دادن مال موضوع امانت به مأمور دولت به عنوان رشوه است و متعدد نیست بنابراین فاقد عناصر لازم برای تعدد مادی جرم است و ارتکاب فعل واحد و انطباق با عناوین متعدد تحت ضوابط تعدد معنوی جرم قرار خواهد گرفت.
اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۲۶۴/۷ – ۲۶/۱/۷۷ انتقال مال غیر به مأمور دولت به عنوان رشوه را مشمول تعدد معنوی دانسته که با وحدت ملاک مؤید همین نظر است .^[۱۵۶]
مبحث دوم : مجازات همکاری و شروع به جرم در اختلاس و ارتشاء
در این مبحث مجازات های مشارکت و معاونت و همچنین شروع به جرم اختلاس و ارتشاء را بصورت جداگانه توضیح خواهیم داد:
گفتار اول : مجازات مشارکت و معاونت در اختلاس و ارتشاء
بند اول : مجازات مشارکت در اختلاس و ارتشاء
ماده ۱۲۵ ق.م.ا. مقرر می دارد: ((هر کس عالماً و عامداً با شخص یا اشخاص دیگر در یکی از جرائم قابل تعزیز یا مجازات های بازدارنده مشارکت نماید و جرم مستند به عمل همه آنها باشد… شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل (مباشر) آن جرم خواهد بود.))
بنابراین شرکت در جرم عبارت است از همکاری دو یا چند نفر در اجرای جرمی به طوری که فعل هریک سبب وقوع آن شود. و در واقع دو ضابطه برای شرکت وجود دارد اول علم و عمد در تحقق جرم در زمان وقوع، و دوم مستند بودن جرم به عمل همه شرکاء. شرکت در جرم فقط شامل جرایم عمدی نیست با توجه به تصریح قسمت اخیر ماده ۱۲۵ ق.م.ا. شرکت در جرایم غیر عمدی نیز مصداق دارد. ^[۱۵۷]
مجازات شریک، مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود و اگر تأثیر مداخله شریک در جرم در حصول جرم ضعیف باشد دادگاه مجازات او را به تناسب تأثیر عمل او تخفیف می دهد. اما اگر چند نفر در ارتکاب اختلاس مشارکت داشته باشند و اندازه انتفاع آنها را نتوان تعیین نمود در آن صورت همه به طور مساوی مسئول می باشد.
بند دوم : مجازات معاونت در اختلاس و ارتشاء
در ماده ۱۲۶ ق.م.ا. اشخاص زیر معاون جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تأدیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر، تعزیر می شوند:
-۱ هر کس عالماً، عامداً وقوع جرم را تسهیل کند.
-۲ هر کس با علم و عمد وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند و طریق ارتکاب آن را با علم به قصد مرتکب ارائه دهد.
-۳ هر کس دیگری را تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع به ارتکاب جرم نماید و یا به وسیله دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود.
تبصره ۱- برای تحقق معاونت در جرم وجود وحدت قصد و تقدم و یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم شرط است.
تبصره ۲ – در صورتی که فاعل جرم به جهتی از جهات قانونی قابل تعقیب و مجازات نباشد و یا تعقیب و یا اجرای حکم مجازات او به جهتی از جهات قانونی موقوف گردد، تاثیری در حق معاون جرم نخواهد داشت.^[۱۵۸]
معاون جرم بدون اینکه در عملیات شرکت کند که جرم را مستند به عمل وی سازد به مجرم کمک کرده، وقوع جرم را تسهیل می کند. معاونت در جرم یا قبل یا در حین ارتکاب جرم قابل تصور است و بنابراین اعمالی را که پس اتمام جرم برای کمک به مجرم برای فرار یا اختفای آلات جرم انجام می شود، نمی توان معاونت در جرم دانست.
بنابراین “عنصر مادی معاونت همواره فعل مثبت است، پس در سکوت و جلوگیری نکردن از وقوع جرم، معاونت نبوده و قانوناً جرم محسوب نمی شود.”^[۱۵۹]
همین طور” اگر یکی از دو نفر همکار اداری مرتکب اختلاس شود و دیگری با علم و اطلاع سکوت اختیار کند و گزارش ندهد، عمل او را نمی شود معاونت تلقی کرد، چون رکن تحقق جرم معاونت وحدت قصد و تبانی با مجرم اصلی است و به علاوه از امور وجودی است نه عدمی.”^[۱۶۰]
برای تحقق عنصر روانی معاونت علم و اطلاع معاون از ماهیت جرم مورد نظر مباشر لازم است و قاضی با در نظر گرفتن همه شرایط و اوضاع و احوال من جمله تصور معاون در مورد نوع جرم، با توجه به تعزیری بودن جرم اختلاس مجازات معاون را تعیین نماید.
بنابراین اگر کسی به نحو معاونت در جرم مساعدت داشته باشد، تعلیق مجازات در مورد او نیز تسری خواهد یافت، زیرا با عنایت به مقررات بند یک ماده ۳۰ ق.م.ا. که مقرر می دارد:
” اجرای احکام جزایی زیر قابل تعلیق نیست،
۱- مجازات کسانی که به وارد ساختن یا فروش مواد مخدر اقدام یا به نحوی از انحاءِ با مرتکبین اعمال مذکور معاونت می نمایند. “
قانونگذار صراحتاً مجازات معاونین بزه وارد کردن یا ساختن یا فروش مواد مخدر را قابل تعلیق ندانسته، در بند دوم همین ماده مقرر می دارد:
” مجازات کسانی که به جرم اختلاس یا ارتشاءِ یا کلاهبرداری یا جعل یا استفاده از سند مجعول یا خیانت در امانت یا سرقتی که موجب حد نیست یا آدم ربایی محکوم می شوند.”
متن فوق از مباشرین در جرم اختلاس نام برده و ذکری از معاونین بزه اختلاس به میان نیاورده است، لذا تسری تعلیق مجازات نسبت به معاونین در جرم اختلاس بلااشکال است.
با توجه به جملات بالا به نظر می رسد که شروع به معاونت مصداق نداشته باشد چون شروع به تحریک یا تشویق یا … متصور نیست. مطلب پایانی این که عمل معاون زمانی قابل مجازات است که عمل مباشر، جرم باشد. ^[۱۶۱]
گفتار دوم : مجازات شروع به جرم در اختلاس و ارتشاء
برخی از حقوقدانان شروع به جرم را رفتاری که به منظور عملی نمودن قصد مجرمانه، لکن به جهت موانع خارجی به تحصیل نتیجه مورد نظر منتهی نگردیده می دانند.^[۱۶۲] در تعریف دیگر آمده ((عبور از قصد مجرمانه و عملیات مقدماتی و ورود در مرحله اجرایی جرم، به نحوی که اعمال انجام شده متصل به جرم باشد. ))^[۱۶۳]
بند اول : مجازات شروع به جرم در اختلاس
شروع به اختلاس تابع اصول کلی مربوط به شروع به جرم است با این توضیح که چنانچه مرتکب به عللی که خارج از ارادۀ او می باشد موفق به تصاحب و برداشت اموال نشده و جرم منظور واقع نشود فعل ارتکابی شروع به اختلاس تلقی می شود. ملاک تشخیص شروع به اختلاس این است که اگر مرتکب تسلط کافی بر مال پیدا کرده باشد و آن را از حیطه تصرف دولت خارج کرده باشد که در این صورت جرم تام اختلاس محقق شده است و در صورت عدم حصول چنین تسلطی، عمل ارتکابی شروع به اختلاس خواهد بود. باید توجه داشت که نوع و ماهیت اموال و نیز محل نگهداری اموال در تشخیص جرم تام و شروع به جرم تأثیر بسزایی دارد، مثلاً اگر شیء کوچکی که در انبار نگهداری می شود توسط انباردار از انبار خارج شود چون به محض خروج از انبار تسلط کامل بر مال مذکور حاصل می شود، می توان گفت که جرم تام اختلاس تحقق پیدا کرده است اما اگر انباردار قصد تصاحب مقداری از مصالح ساختمانی و آهن آلات که در گوشه ای از پادگان نظامی قرار دارد را داشته باشد، تسلط بر اموال مذکور در واقع زمانی محقق می شود که اموال از محدوده پادگاه خارج شود بنابراین در صورتی که متهم در محدوده پادگان دستگیر شود، عمل ارتکابی صرفاً شروع به اختلاس تلقی می شود. بنابراین شروع به اختلاس در واقع آخرین مرحله قبل از جرم تام است به نحوی که اگر مانع خارجی وجود نداشته باشد جرم منظور واقع می شود. نکته ای که لازم است به آن توجه شود این است که اگر انباردار در ابتدای وقت اداری مقداری از اموال را در کیسه ای گذاشته تا در پایان وقت اداری آن را از انبار خارج کند و در حالی که به انجام وظایف روزمره مشغول است مأمورین کشف جرم کیسه مذکور را کشف کنند این میزان عمل را نمی توان شروع به اختلاس دانست بلکه از مصادیق تهیه مقدمات است، چرا که به جز وقوع جرم حالتهای دیگری نظیر پشیمانی انباردار و یا فراموش کردن کیسه و غیره نیز متحمل است.
ماده ۱۲۴ ق.م.ا. مصوب ۸/۵/۱۳۷۰ مقرر می دارد: ((هر کس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود.