ماده ۱۱۵ اعلام می دارد: اقرار کمتر از چهار بار موجب حد نیست واقرار کننده تعزیر می شود. که در مورد لواط است. تعزیر در این مورد هم نا معین و مخالف اصل قانونی بودن جرایم ومجازات هاست.در کتب فقهی دلیل تعزیر در مورد این ماده را مسایلی مثل اشاعه فحشا وثبوت فسق ذکر کرده اند. و در مورد شهادت در مورد زنا که در ماده ۷۴ به ان اشاره شده است مستذ فقهی این ماده ایه ۴ سوره نور می باشد.همانطور که مشاهده میشود در بحث اثبات وتعقیب جرم از قواعد شرعی استفاده شده است.
یکی از مراحل حساس فرایند کیفری ، کشف جرم می باشد در واقع این مرحله حلقه اولیه چرخه فراِند کیفری است و بدین ترتیب زمینه برای انجام تحقیقات و تحصیل دلیل جهت اثبات جرم فراهم می آید که در نهایت ممکن است به منع تعقیب موقوفی تعقیب ، برائت و یا مجرمیت و محکومیت متهم منجر شود . همانطور که می دانیم جرم از دو طریق قابل کشف است ، طریق اول توسط شهروندان عادی جامعه و طریق دوم توسط ضابطین دادگستری در طریق اول ممکن است شخص یا اشخاص معینی از موقع جرم متضرر گردیده و از این رو اقدام به اقامه دعوی کیفری نمایند و یا اینکه ممکن است اصولاً شخص یا اشخاص معینی از وقوع جرم متضرر گردیده و از اینرو اقدام به اقامه دعوی کیفری نمایند ویا اینکه ممکن است اصولاً شخص یا اشخاص معینی از ارتکاب جرم متضرر نشوند ، ولی بنابر دلایل دیگری نظیر احساس تعهد نسبت به مصالح اجتماعی وقوع جرم را به مراجع قضایی اعلام نمایند.
به هر حال کشف جرم ، خواه توسط شهروندان عادی انجام گیرد و خواه توسط مامورین کشف جرم صورت پذیرد ، منوط به اطلاع یافتن از ارتکاب جرم و یا لااقل حصول ظن قوی در این خصوص است که با توجه به تمایل عمومی مجرمین برای پنهان نمودن عمل مجرمانه ، خصوصاً در مورد جرایم مبتنی بر رابطه نامشروع ، اطلاع یافتن بر این جرایم غالباً مستلزم تجسس و تفحص است و در صورت عدم تجسس معمولاً جرم کشف نمی گردد .علاوه بر این با توجه به مشروعیت نکاح ، چنانچه یقین قطعی و فقدان نکاح بین طرفین رابطه وجود نداشته و حتی احتمال ضعیفی بر حیلت رابطه وجود داشته باشد به مقتضای اصل صحت، میبایست بنا را بر این گذاشت که بین طرفین رابطه زوجیت وجود دارد .
در خصوص جرمت تجسس ادله محکم و قاطعی از منابع نقلی در دست است و در قرآن کریم تجسس صریحاً مورد نهی قرار گرفته است[۱۳۶].
علماء اخلاق بر همین اساس تجسس را از گناهان کبیره شمرده اند[۱۳۷] قانونگذار نیز به تبع این آموزه ها وبرای حفظ آبرو و حیثیت اجتماعی در فرایند کیفری در ماده ۴۳ آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ مقرر نموده است که در غیر موارد منافی عفت ، دادرسان و قضات تحقیق می توانند اجرای تفتیش یا تحقیق از شهود و مطلعین با جمع آوری اطلاعات و دلایل و آمارات جرم و یا هر اقدام دیگی را که برای کشف جرم لازم بدانند با تعلیمات لازم به ضابطین ارجاع کنند این اقدامات ارزش امازه قضایی دارد .
همچنین مطابق تبصره ماده مذکور تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی که جرم مشهود باشد و یا دارای شاکی خصوصی بوده که در مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می گیرد . بنابراین قانونگذار با تعیین راهکارهایی برای اشخاص عادی و مسئولان و ماموران کشف جرم (ظابطین) در قلمرو جرایم منافی عفت و اخلاق عمومی ، نهایت احتیاط را نموده و بدین جهت سعی در عدم اشاعه فحشاء و عدم اطلاع عمومی از ارتکاب و وقع اینگونه جرایم شده است بر این اساس بایست گفت که اصولاً قانونگذار در مرحله کشف و اثبات جرایم منافی عفت (به خصوص جرایم منافی عفت مشمول حد) تعیین و پیش بینی شرایط سخت و دشوار جهت اثبات اینگونه جرایم و بیان حد نصاب اقرار برای ثبوت آنها (نظیر ماده ۶۸ ق . م . ۱) و سهولت پذیرش شبهات حکمیه و موضوعیه می تواند در راستای سیاست های کیفری قانونگذار برای بزه پوشی اینگونه جرایم به شمار آیند .
حال به سیاست بزه پوشی در مرحله رسیدگی به جرایم منافی عفت و اخلاق عمومی در دوران پس از انقلاب می پردازیم:
یکی از مهمترین و موثرترین اهرمهای نظام قضایی در فرایند (تعقیب تحقیق کشف رسیدگی جرایم و اجرای مجازات) نیروهای انسانی این دستگاه می باشند که از آنها تعبیر به مقام قضایی می شود بدین جهت می بایست گفت که نظر و دیدگاه و نحوه برداشت مقام قضایی تا حد زیادی در سرنوشت متهم و محکومیت با تبرئه او موثر است صرفنظر از گرایش و تمایلی که بایستی به طور کلی نسبت به اجرای قانون در مقامات قضایی وجود داشته باشد نگرش قاضی به فلسفه مقررات کیفری در ایواب مختلف ، خصوصاً در جرایم عمومی که فاقد شاکی خصوصی هستند در میزان تعقیب و پایبندی قاضی به تعقیب و مجازات قاطعانه مجرمین و یا تعدلیل و تخفیف و احیاناً سقوط مجازات ها موثر است . قاضی در مرحله اثبات جرم می تواند دو نقش عمده بر عهده گیرد . یکی از تلاش وسعی برای جمع آوری قرائتی به منظور تحصیل علم و تعیین بر ارتکاب جرم توسط متهم و دیگری نفش و عکس العمل وی در برخورد با سایر دلایل و اقامه کنندگان آنها از قبیل شهادت شهود و اقرار متهم .
یکی از ادله اثبات در حقوق جزای اسلام ، علم قاضی است و در مورد علم قاضی می توان گفت علم قاضی بطور موسع تعریف شده و باور قاضی با علم قاضی اشتباه می شود. حال به برسی علم قاضی می پردازیم:علم قاضی که مقصود از آن یقین قاضی بر مجرمیت متهم است البته باید افزود که جوان استناد قاضی غیر معصوم به علم خویش در مقام صدور حکم یکی از مسائل مورد مناقشه در میان بعضی از فقیهان بوده است در مورد اثبات جرایم یا علم قاضی به طور کلی پنج قول را میتوان در میان فقهای مذاهب مختلف اسلامی یافت.
علم قاضی مطلقاً حجت است (قول مشهور در امامیه)[۱۳۸]
علم قاضی مطلقاً حجت نیست (قول اکثر عالما و فقهایی چون ابن ادریس) [۱۳۹]
علم قاضی در حقوق حجت است ولی در حقوق حجت نیست (قول این ادریس)[۱۴۰]
علم قاضیدرحقوقاله(مثلاً در زنا) حجت است ولی درحقوقالناس(مثلاً درحدسرقت) حجت نیست .
و بالاخره اینکه مرحوم شیخ طوسی در بعضی از آثارش بین حدود و غیر حدود فرق گذاشته و در حدود قضاوت به استناد علم شخصی را جایز نمی داند .[۱۴۱]
مشهور فقهای امامیه مانند امام مغینه و امام خمینی (ره) علم قاضی را در تمامی حدود بعنوان یکی از طرق اثبات جرایم حدی مصرفی نموده اند لیکن سئوالی که در ذهن برخی از حقوقدانان و قضات را به خود مشغول نمدوه است عبارتست از اینکه آیا علم قاضی بعنوان یکی از طرق ثبوت جرم در تمامی جرایم حدی قابل استناد می باشد یا خیر ؟
این ایراد علیرغم فراحت فقها در سرایت حکم به تمامی حدود ناشی از نحوه تدوین مقررات مربوط به علم قاضی است از آنجا که قانون گذار چه در سال ۱۳۶۱ و در مقررات حدود و قصاص و چه در مقررات قانون مجازات اسلامی سال ۷۰ و ۱۳۷۵ تنها در مقررات مربوط به چند جرم علم قاضی را به عنوان یکی از طرق ثبوت جرم متذکر شده بطوریکه هم اکنون در مقررات فعلی جرایم حدی ما این اشاره را تنها در چهار مورد ماده ۱۰۵ (نقررات زنا) ماده ۱۲۰ (مقررات لواسط) ماده ۱۲۸ (مقررات مساحقه) و ماده ۱۹۹ (مقررات سرقت) مشاهده می کنیم که این نحوه تدوین مقررات به عبارت بهتر عدم اشاره قانونگذار به علم قاضی بعنوان یکی از طرق ثبوت جرایم حدی در تمامی مقررات مربوط به آن جرایم ، این مشبهه را ایجاد نموده که علم قاضی بعنوان یکی از طرق ثبوت جرایم تنها در حدودی قابل پذیرش می باشد که قانون گذار بطور دقیق به آن اشاره نموده است. علت اصلی این شبهه همانا عدم دقت مقنن در نحوه تدوین مقررات مربوطه می باشد بدینصورت که قانونگذار با اقتباس از تحریرالوسیله حضرت امام و از آنجا که حضرت امام علم قاضی را در مبحث ثبوت زنا نیاورده است ، وی نیز این موضوع را در راه های ثبوت زنا نیاورده است[۱۴۲] .
بحث در خصوص علم قاضی و حجیت آن مفصل بوده و تنها بر این نکته کلی تاکید می کنیم که نوع خاص و رایج علم قاضی که برخی حقوقدانان آنرا مترادف اقتناع وجدانی در سایر نظام های حقوقی دانسته اند ،[۱۴۳] علمی است که به وسیله قرائن و امارات موجود در پرونده حاصل گردد و در این تحقیق نیز مقصود از علم قاضی یقینی است که در اثر مطالعه پرونده و اوضاع و احوال و قرائن و امارات موجود یا قابل تحصیل در پرونده و گرایش جدی نیست به لزوم اثبات جرم و مجازات متهم داشته باشد یا صدور قرارهای مختلف برای انجام تحقیقات یا کارشناسی برای تحصیل علم خودداری نموده و در صورت فقدان ادله دیگر قرار منع پیگرد یا حکم برائت صادر می گردد دلیل دیگری که عدم مطلوبیت اینگونه تحقیقات از طرف قاضی را نشان می دهد ، ابتناء حدود الهی بر تخفیف است بدین معنی که مقام قضایی از تحقیق و تحصیل دلیل علیه متهم خودداری نماید . مثلاً هرگاه زن و مردی متهم به رابطه نامشروع غیر جنسی نظیر مکاتبه عاشقانه بوده و مکتوبه عاشقانه ای نزد یکی از آنان یافت شود ، نتیجه مثبت قرار کارشناسی خط می تواند فرینه ای قوی بر صادر شدن نامه از یکی از از طرفین تلقی و باعث حصول یقین به ارتکاب جرم برای قاضی گردد . در مثال فوق و به طور کلی تمامی مثالهای نظیر آن اصل حرمت تجسس و قاعده ابتناء حدود الهی بر تخفیف باعث حرمت و یا لااقل کراهت و عدم مطلوبیت اینگونه جرایم از هر گونه تحقیق و تجسس و در صورت فقدان دلایل دیگر صدور قرار منع تعقیب یا حکم برائت می شود . بنابراین به نظر می رسد که در اجرای سیاست حمایت از عفت عمومی از طریق عدم افشاء و آگاهی اینگونه جرایم تدابیر مقام قضایی می بایست محدود به اجتناب از حصول علم قاضی بر ارتکاب جرم باشد ولی چنانچه به هر دلیل برای قاضی یقین بر ارتکاب جرم حاصلگردد برای اجتناب ازتعطیلی حدود الهی مجازاتمتهم الزامی است .
در حقوق اسلام به علت تفکیک حق الله از حق الناس و بر شمردن آثار هر یک از آنها ، در خصوص امور حق الناس ، قاضی نه تنها بایستی بی طرفی کامل خود را حفظ نموده و از بازداشتن گواه از گواهی یا منع متهم از اقرار خودداری نماید، بلکه به نظر می رسد با توجه به وجوب اداء حقوق مردم ، قاضی به عنوان فرد مسلمان از باب وجوب امر به معروف وظیفه دارد به متهم توصیه و امر نماید چنانچه مرتکب جرم شده است ، به آن اقرار نماید و همچنین با توجه به وجوب اداء شهادت به طورکلی ، شهود را در صورت جزم به مورد شهادت امر به اداء آن نماید . در خصوص جرایم حق الله نظیر جرایم مبتنی بر روابط نامشروع ، استثنائاً با توجه به حکم تکلیفی اقرار و گواهی بر این جرایم ، توصیه قاضی به متهم در جهت عدم اقرار و توصیه به شاهد در جهت عدم اداء گواهی جایز شمرده شده و بلکه به نظر می رسد با توجه به اینکه حداقل مراتب فضیلت بزه پوشی ، استحباب بوده و امر به معروف شامل مستحباب نیز می گردد .
بر قاضی مستحب است در این جرایم متهم و شاهد را توصیه و به عدم اقرار و عدم اداء گواهی نماید . البته مفهوم حقالله و حقالناس علاوه بر تفاوت هایی که ذکر شد از جهات دیگر نیز تفاوت دارند که با کمی دقت و بررسی قابل استفاده در سیاست کیفری قضایی در جهت بزهپوشی از اینگونه جرایم است مثلاً در حقالناس محاکمه غیابی متهم امکان پذیر است ولی در حق الله چون بنای شارع بر مسامحه و گذشت است، صدور حکم غیابی امکان پذیر نمیباشد در حق الناس شهادت بر شهدات مسموع نمی باشد قاعده تداخل بین مجازاتها در حقالله گاهی پذیرفته شده ، ولی در حقالناس بنابر جمع مجازات ها می باشد و ..
و سرانجام اینکه با توجه به منابع معتبر اسلامی (تعتعه متهم و شاهد توسط مقام قضایی نیز می تواند یکی از طرق بزه پوشی از جرایم منافی عفت در مرحله رسیدگی به آنها باسد تعتعه در لغت به معنی تردید انداختن در کلام دیگری است و در اصطلاح علم حقوق (دخالت قاضی در کلام متهم یا شاهد به منظور تغییر سخن اوست که ممکن است به صورت تلقین بر گفتن یا نگفتن سخنی صورت گیرد) .[۱۴۴]
در حقوق اسلام ، قضات به طور کلی از تعتعه شاهدو متهم نهی شده اند ولی در جرایم حق الله و از جمله زنا ، قضات نه تنها از تعتعه شاهد و متهم نهی نشده اند ، بلکه بر امام شایسته دانسته شده است که از طریق تعتعه ، شاهد را از اقامه شهدات باز دارد . یکی از نمونه های بارز تعتعه در کلام ، تعتعه در کلام متهم به زنا حین اقرار به آن ، قضیه مشهور (ماعز بن مالک) است که پیامبر اکرم (ص) هنگام اقرار وی به زنا ، به طرق مختلف سعی کرد به او تلقین نماید مرتکب زنا نگردیده بلکه دچار وهم و خیال شده و یا حداکثر مرتکب مضاجعه و تئقبیل شده است . بنابراین سیره عملی رسول مکرم اسلام (ص) و حضرت امیر (ع) در این زمینه ، سرمشق شایسته ای برای قضات مسلمان جهت اجرای سیاست بزه پوشی در جرایم مبتنی بر روابط نامشروع و منافیات عفت از طریق تعتعه و بازداشتن متهم از اقرار به اینگونه جرایم است . [۱۴۵]
مبحث دوم : عدم تفکیک در میزان مجازات بر مبنای میزان ضرورت اجتماعی جرم انگاری
گفتار اول : عدم تفکیک میان جرایم منافی عفت غیر از زنا در موارد رضایت یا عدم رضایت
در قانون مجازات اسلامی در بحث رابطه جنسی ( زنا) تفکیکی میان رضایت با عدم رضایت دیده نمی شود و هر دو جرم انگاری شده است ( برخلاف قانون مجازات عمومی که رابطه جنسی توام با رضایت را جرم انگاری نکرده است ) البته قانون گذار در میزان مجازات آن با این حال که هر دو مورد را جرم انگاری کرده است قایل به تفکیک شده و مجازات زنای به عنف را شدید تر از حالت با رضایت یا غیر عنف قرار داده است که در صورت رضایت طرفین عمل مشمول زنا شده و ۱۰۰ ضربه شلاق و در صورت عدم رضایت که همان زنای به عنف است مجازات اعدام قرار داده است.
ولی در مورد عمل منافی عفت غیر از زنا این تفکیک مشاهده نمی شود که این نقطه ضعف در قانون گذاری است.
در همین باره ماده ی ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی اعلام می دارد: « هرگاه زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند ، به شلاق تا نودونه ضربه محکوم خواهند شد و اگرعمل با عنف و اکراه باشدفقط اکراه کننده تعزیر می شود.
همانطور که می بینیم در این ماده تفکیکی میان رضایت و عدم رضایت دیده نمی شود و دو طرف در رابطه نامشروع غیر از زنا به نود و نه ضربه شلاق محکوم می گردند و در صورت عنف و اکراه فقط اکراه کننده تعزیر می شود.
در اینجا قانون گذار می توانست با تفکیک میان رضایت و عدم رضایت این دو حالت را یکسان نشمرده و مجازات یکسانی برای آنها قرار نمی داد و می توانست در مورد عدم رضایت مجازات بیشتری را در مقابل وجود رضایت برای مرتکب در نظر می گرفت همانطور که در زنا مشاهده شد، چرا که اگر بر مبنای اخلاق گرایی قانونی هم بخواهیم بنگریم قباحت و زشتی عمل در عدم رضایت بیشتر از موردی است که رضایت وجود دارد.
گفتار دوم : عدم تفکیک میان جرایم افراد مجرد و افراد متاهل در غیر مورد زنا
همانطور که می دانیم قانون گذار در مورد زنا بین افراد متاهل و افراد مجرد قائل به تفکیک شده است و زنای عادی را از زنای محصنه متمایز قرار داده و مجازات های متفاوتی هم برای آن لحاظ کرده است.
ماده ۸۳ ق.م.ا موید همین مطب است. واین ماده مجازات بسیار سنگین رجم یا سنکسار را برای فرد متاهل اعم از زن و مرد قرار داده است. که البته این مسئله در فقه هم آمده است ولی این تفکیک در غیر عمل زنا در فقه دیده نمی شود و قانون گذار می توانست خود با در نظر گرفتن اصل ضرر و اصل اخلاق گرایی قانونی میان عمل منافی عفت غیر از زنا میان افراد متاهل و مجرد قائل به تفکیک شود و ایشان را به میزان یکسان مجازات ننماید. چرا که مانند مورد قبلی می توان دریافت که قباحت عمل فردی که متاهل است و متعهد به خانواده می باشد و مرتکب عمل منافی عفت می شود و ضربه ای که به نهاد خانواده در این شرایط خورده می شود بسیار بیشتر است و جا دارد که قانون گذار با دقت بیشتر در تنظیم قانون تفکیک مذکور را قائل شود .
گفتار سوم : عدم تفکیک بین ازاله بکارت و عدم آن
در فرهنگ کشور ما بکارت برای دوشیزگان از اهمیت برخوردر است و این مسئله باعث شده که قانونگذار پیش از انقلاب با اینکه متهم به کم توجهی به مبانی اخلاقی و مذهبی متناسب با فرهنگ جامعه بوده است توجه کند و ازاله ی بکارت مورد جرم انگاری قانون گذار پیش از انقلاب قرار گرفته است .
برخلاف قانون گذار پس از انقلاب که در قانون مجازات اسلامی به ازاله ی بکارت توجهی نکرده است و تنها به روابط نامشروع اعم از زنا و غیر زنا توجه شده است و مورد جرم انگاری قرار گرفته است
با توجه به آنچه در خصوص مطابقت قونین موضوعه کیفری ایران پس از انقلاب اسلامی با موازین شرعی در زمینه جرائم مبتنی بر رابطه نامشروع گفته شد، در خصوص زنای توم با ازاله بکارت در قانون حدود و قصاص مصوب ۱۳۶۱ و قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ همانند فقه، حکم خاصی به چشم نمی خورد و چنانچه بکارت دختری بر اثر جرم زنا ازاله گردد حسب مورد زانی در صورت احراز یکی از شرایط مذکور در مباحث پیشین به اتهام زنای تام با عنف یا زنا با محارم یا زنای محصنه تحت تعقیب و مجازات قرار می گیرد و چنانچه هیچ یک از شرایط خاص مذکور موجود نباشد عمل ارتکابی تحت عنوان زنای ساده و به استناد مواد ۶۳ و ۸۸ ق.م.ا قابل تعقیب و مجازات خواهد بود. [۱۴۶]
البته این نظریه قابل طرح است که مقررات مربوط به ازاله بکارت از طریق مواقعه مذکور در قانون مجازات عمومی در حال حاضر نیز اعتبار و قابلیت اجرا دارد. بدین توضیح که در قوانین موضوعه پس از انقلاب اسلامی نص صریح دائر بر نسخ مفاد ق.م.ع خصوصا مقررات مربوط به ازاله بکارت نیامده است و عام موخر ناسخ خاص مقدم نیست. از سوی دیگر می توان زنای توام با ازاله بکارت را از مصادیق تعدد معنوی جرم دانست. زیرا این عمل از یک سو مشمول عنوان مجرمانه موضوع ماده ۲۰۸ ق.م.ع (که به استدلال فوق همچنان معتبر است) بوده و از سوی دیگر مشمول ماده ۶۳و۸۸ ق.م.ا.است.البته توجه به اینکه مقررات مربوط به تعدد جرم تنها در خصوص جرائم مستوجب تعزیر قابلیت اعمال دارد واز سوی دیگر عدم اجرای حد زنا موجب نهی قرار کرفته است. تنها راه حل باقی مانده این است که ازاله بکارت را به عنوان کیفیات مشدده در نظر گرفته ومرتکب این جرم را علاوه بر حد زنا از باب تعزیر مستوجب مجازات مذکور در ماده ۲۰۸ مکرر ق.م.ع بدانیم.
علاوه بر این به تبعیت ازمقررات شرعی در چنین مواردی میتوان زانی را به استناد ماده ۴۸۱ ق.م.ا به پرداخت ارش بکارت در حق زانیه محکوم نمود. البته سیاق عبارت و محل تعبیه این ماده قانونی به گونه ایست که ممکن است تصور شود حکم این ماده مخصوص جراحات سر و صوزت است ولی با توجه به لزوم تفسیرق.م.ا بر مبنای موازین شرعی می توان حکم این ماده را به جرم زنای توام با ازاله بکارت هرچند با رضایت طرفین باشد نیز تسری داد. اداره حقوقی قوه قضاییه نیز طی نظریه مشورتی به شماره ۳۱۷۷/۷ مورخ ۳/۱۱/۱۳۶۸چنین برداشتی را تایید کرده است.[۱۴۷]
و به نظر می رسد لازم بود که قانون گذار پس از انقلاب هم علاوه بر جرم انگاری روابط نامشروع بطور کلی به ازاله ی بکارت توسط دیگری اعم از طریق رابطه جنسی و غیر از آن توجه می نمود.
گفتار چهارم : عدم تفکیک بین بزهکاری بر ضد فرد زیر ۱۸ سال و غیر آن
حمایت از کودکان در تمامی مکتب های کیفری مورد توجه ویژه قرار داشته است و ایران هم حمایت از کودکان را در مقابل بزه دیدگی قبول داشته و قانون گذار پیش از انقلاب با دقت قابل تحسینی حمایت خود را از صغار نشان داده و برای مرتکبین مجازات سنگینی قرار داده بود ولی متاسفانه این دقت از قانون گذار پس از انقلاب مشاهده نمی شود و جرم انگاری اعمال منافی عفت بطور کلی بر افراد و عدم تفکیک بین بزهکاری برضد فرد زیر ۱۸ سال و غیر آن انتقاد بر انگیز می باشد چرا که در هیچ کجای قانون مجازات اسلامی چه در حدود و چه تعزیرات به بزه دیده و سن آن و حمایت از ایشان توجهی نشده است و تمام توجه و تمرکز بر روی مرتکب اعمال منافی عفت می باشد.
درحقوق کیفری ایران پس از انقلاب اسلامی به تبعیت ازموازین شرعی مقررت خاصی در زمینه جرم زنا با اطفال تدوین شده است و بدین ترتیب چنانچه زانیه به سن بلوغ یا رشد نرسیده باشد جرم ارتکابی را بایستی با یکی دیگر از اقسام این جرم تطبیق نمود. البته درخصوص جرم زنا با اطفال دو راه حل قابل بررسی است. راه حل اول اینکه زنا با اطفال را با توجه به عدم قدرت اهلیت تصمیم گیری آنان بر ا مور خود درحکم زنای توام با عنف و اکراه بدانیم. البته تحلیل فقهی و اجتهادی این مسئله در حیطه صلاحیت فقهاء ومجتهدین است و تنها چنانچه ایشان در تاییداین نظریه فتوا دهند، قابلیت اجرایی پیدا خواهد نمود.
راه حل دوم اینکه مقررات مربوط به زنا با اطفال مندرج در ق.م.ع را معتبر دانسته و در حال حاضر نیز جرم زنا با اطفال را مشمول حکم مندرج در بند «ب» ماده ۲۰۷ ق.م.ع و مستوجب مجازات مذکور در آن بدانیم که چنین رویه ای با توجه به اینکه جرم زنا ارتکاب یافته ولی مجازات مذکور در بند ب ماده ۲۰۷ ق.م.ع منطبق با حد شرعی زنا نیست مستلزم تعطیل و عدم اجرای دقیق حدود است که طبق رایت در حکم جنگ با خدا و رسول خدا است. و بدین لحاظ این راه ل نیز عملی نیست.
از دیدگاه تطبیقی نیزنگاهی به مقررات حقوق کیفری انگلستان در این خصوص قابل توجه است. در این کشور علیرغم اینکه روابط جنسی بین زن ومرد توم با رضایت طرفیت اصولا فاقد عنوان کیفری است. در خصوص دختران زیر ۱۶ سال این قاعده رعایت نشده و دختران در این سن نمی توانند به دخول جنسی رضایت دهند (رضایت انان بلااثر است). حقوقدانان انگلیسی در توجیه این مقررات، لزوم حمایت قانون از افراد نابالغ در قبال خطر صدمات روحی ناشی از نزدیکی جنسی را علت جرم شناخت زنا با اطفال قلمداد کرده اند. البته نظریات دیگری نظیر لزوم حمایت از حق والدین دائر بر برخوداری از دختران عفیف نیز برای توجیه این مقررات ابراز گردیده است. [۱۴۸]
جا دارد که قانون گذار با توجه به حمایت از کودکان و صغار با اعمال مجازات های سنگین تر نسبت به افراد عادی و بالغ حمایت خود را از کودکان و صغار نشان دهد .
فصل دوم: مبنای جرم انگاری بزه های منافی عفت در برخی قوانین جدید التصویب
مبحث اول: تخلفات منافی عفت در جرایم ارتکابی توسط وسایل سمعی و بصری
گفتار اول: ضرورت های جدید اجتماعی
معمولاً علت وضع مواد قانونی و مبانی آن در متن ماده مشاهده نمی شود [۱۴۹] قانون گذار در جهت حفظ عفت و اخلاق عمومی و جلوگیری از بروزجرائم منکراتی بااتخاذ تدابیری از جمله جرم انگاری برخی از اعمال ورفتارها ازجمله جرائم مربوط به صوت و تصویر سعی در حفظ عفت و اخلاق در جامعه را دارد .
تحول فکری که در راستای جرم انگاری اعمال منافی عفت صورت پذیرفت ، بر مبنای تحول عقاید و افکار اسلامی است و در این مورد ابتدا مدرک ها و ضوابط ایدئولوژیک دینی اسلام در نظر گرفته شده است . از لحاظ دیگر ، از نظر اجتماعی مفهوم جرم ، نظیر مفهوم اخلاق ، متغیر و در حال تحول است . [۱۵۰]
طبق اصل چهارم قانون چهارم قانون اساسی ، تمامی قوانین و مقررات باید بر پایه و چهارچوب موازین اسلامی باشد ، بنابراین این امر باعث شده که قانون گذار در قوانین سابق بازنگری نماید . اهداف عام جرم انگاری را می توان در چهار موضوع :
۱- جلوگیری از اخلال در نظم عمومی
۲- تامین و جبران ضرر و زیان که به مجنی علیه وارد شده است .
۳- اصلاح و تربیت افراد جامعه
منابع تحقیقاتی برای مقاله و پایان نامه : تطبیق و مقایسه مبنای جرم انگاری در جرایم منافی ...
