طبق ماده‌ی ۱۱۲۹ق م خودداری شوهر از دادن نفقه که بر سر نفقه‌ی گذشته و آینده آن بحث است که آیا در صورت توانایی پرداخت نفقه‌ی آینده مانعی برای ادامه زندگی زناشویی نمی‌باشد. اما مورد بعدی که زن می‌تواند درخواست طلاق کند به‌موجب ماده‌ی ۱۱۳۰ است که در صورتی ادامه‌ی زندگی برای زن با مشقت همراه باشد مشمول عسر و حرج قرارگرفته و به‌موجب ماده‌ی ۱۰۲۹ ق م هرگاه مرد چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند . البته به‌موجب ماده‌ی ۱۱۱۹ ق م طرفین عقد نکاح می‌توانند در ضمن عقد هر شرطی را که مخالف مقتضای عقد نکاح نباشد در این صورت زن می‌تواند قبلاً شرایطی را برای شوهر مشخص کند و در صورت تخلف شوهر زن حق طلاق داشته باشد.
رویه. صدور گواهی عدم امکان سازش بر اساس بخشش کل مهریه صورت گرفته است که نشان‌دهنده‌ی عسر و حرج زوجه می‌باشد.
مرجع رسیدگی شعبه ۲۶ دادگاه عمومی استان تهران
رأی دادگاه: اعتراض آقای محمد نسبت به رأی موضوع دادنامه شماره….صادره از شعبه‌ی ۲۶۶ دادگاه عمومی خانواده که بر صدور گواهی عدم امکان سازش اشعار دارد وارد نیست زیرا علاوه بر کلیه مهریه که عبارت است از ۵۰۰ سکه طلا بهار آزادی و اماره‌ای قوی بر عسر و حرج زوجه است اساساً شهود تعرفه شده از جانب زوجه شهادت به سوء رفتار زوج و عسر و حرج زوجه در تداوم زندگی مشترک داده‌اند لذا رأی صادره از دادگاه بدوی مطابق موازین قانونی و اصول و قواعد دادرسی صادر گردیده ایرادات متوجه آن نمی‌باشد تجدیدنظرخواه نیز در این مرحله مطلب قابل‌توجهی عنوان نکرده لذا به استناد ماده‌ی ۵۲۸ ق آ د م رأی تجدیدنظر خواسته تائید میگردد این رأی ظرف مدت ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ قابل‌رسیدگی فرجامی در دیوان عالی کشور می‌باشد.
بند سوم: طلاق به توافق
ماده‌ی ۸ ق حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶و قانون حمایت خانواده‌ی ۱۳۵۳ توافق زوجین را برای طلاق از موجباتی می‌دانست که دادگاه بر اساس آن گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کرد. اما تبصره‌ی ۲ ماده‌ی ۳ لایحه‌ی قانونی دادگاه مدنی خاص هرچند که موارد طلاق را به آنچه در قانون و احکام شرع آمده بود محدود کرد اما از نوعی طلاق با توافق سخن به میان آورد که در آن مراجعه به دادگاه را لازم ندانسته بود. اما در ماده‌واحده‌ای اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام سال ۱۳۷۱ از این نوع طلاق سخنی نیامده است . البته در فقه از یک نوع طلاق با توافق تحت عنوان خلع و مبارات سخن به میان آمده است پس طلاق یا به خواست زوج است یا به خواست زوجه و یا به خواست طرفین. طلاق خلع به‌عنوان معاوضه دشوار است، برفرض که حقوق غیرمالی نیز بتواند مورد معامله قرار گیرد، نه طلاق دادن زن حق شوهر است و نه ساختمان حقوقی و آثار طلاق را می‌توان تابع اراده او دانست، طلاق سازمان حقوقی ویژه‌ای است، که قانون آن را اداره می‌کند و قواعد آن امری است و بنابراین نمی‌تواند مورد مبادله قرار گیرد، قراردادی که در طلاق خلع و مبارات بین زن و شوهر بسته می‌شود، شرط اجرای حکم مربوط به طلاق خلع و مبارات است نه مبنای آن (کاتوزیان، حقوق خانواده.۴۵۲.۱۳۷۵) اما لازم به ذکر است که توافق مورداشاره باید دقیقاً تا زمان اجرای صیغه‌ی طلاق باقی بماند در اینجا یک نمونه رویه قضایی برای تشریح بیشتر مطلب یادآوری می‌شود.
برای اقدام به صدور گواهی عدم امکان سازش و طلاق توافقی لازم است طرفین تا وقت قطعی شدن رأی در توافق و رضایت باقی باشند و اعلام اعتراض یکی از طرفین به معنای عدول از توافق است تبصره ی ماده ی ۳۴ قانون حمایت خانواده هرگاه گواهی عدم امکان سازش صادر شده براساس توافق زوجین به حکم قانون از درجه ی اعتبار ساقط شود کلیه ی توافقاتی که گواهی مذکور بر مبنای آن صادر شده است ملغی میگردد.
شعبه ۲۶ تجدیدنظر استان تهران ۱۸/۲/۸۵ شماره دادنامه ۳۲۶ در خصوص اعتراض م ن نسبت به رأی موضوع دادنامه شماره ۶۵۵ در تاریخ ۲۳/۱۲/۸۴ صادره از شعبه سه دادگاه عمومی ملارد که بر صدور گواهی عدم امکان سازش اشعار دارد به نظر وارد است . زیرا زوجین از دادگاه بدوی درخواست طلاق توافقی نموده و برای اقدام به صدور گواهی عدم امکان سازش و طلاق توافقی لازم است طرفین تا وقت قطعی شدن رأی در توافق و رضایت باقی باشند لکن اینک زوج درخواست تجدیدنظر نموده است این اعتراض به مهنای عدول از رضایت و مراضات حاصله است و لذا چون زوج با اعلام اعتراض درواقع منصرف از توافق در طلاق است دادگاه با استناد ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه صادره‌ی بدوی نقض میگردد و درصورتی‌که یکی از طرفین اصرار در طلاق داشته باشد می‌تواند یک‌جانبه درخواست لازم را تقدیم محاکم خانواده نماید این رأی ظرف مدت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل‌رسیدگی فرجامی در دیوان عالی کشور است.
در قانون مقرر نشده است که ضمانت اجرای عدول از توافق چیست و توافق طرفین به وجه معرفی مقید نشده است مفهوم اعتراض زوجه درواقع عدول از توافق در طلاق توافقی است.
مرجع رسیدگی :شعبه ۲۶ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ۳/۷/۸۵ به دادنامه شماره ۱۴۰۶
رأی دادگاه. تجدیدنظرخواهی ا. آ به طرفیت آقای م. ح نسبت به دادنامه شماره ۸۹ در تاریخ ۲۹/۱/۸۵ صادره از طرف رئیس شعبه ۲۳۹ دادگاه خانواده تهران که در آن اقدام به صدور گواهی عدم امکان سازش حسب توافق زوجین گردیده است و دادنامه صادره محل اعتراض واقع گردیده به شعبه ۲۶ دادگاه تجدیدنظر تهران ارجاع شده است هیئت قضات شعبه ۲۶ دادگاه تجدیدنظر تهران زوجه را در این خصوص وارد می‌داند .زیرا کلام و محتوای اعتراض و تجدیدنظرخواهی زوجه مآلا این است که بر توافق انجام‌شده باقی نیست و توافق انجام‌شده نمی‌تواند حقوق او را ناشی از زوجیت تأمین کند و لذا مفهوم اعتراض زوجه درواقع عدول از توافق است. نظر به اینکه در قانون مقررات اصلاح قوانین طلاق فقط مقررشده است که زوجین موافق طلاق هستند به محکمه مراجعه کنند و لذا در قانون مقرر نشده است بنابراین زوجه باید تا وقت نهایی شدن رأی و یا قطعیت رأی طلاق توافقی بر توافق و مراضات خود باقی باشند و الا صرف توافق در یک مرحله از رسیدگی کافی نیست. دادگاه مآلا در این خصوص با نقض دادنامه صادره‌ی بدوی در این خصوص درخواست طلاق توافقی طرفین را مردود اعلام می‌کند و درصورتی‌که هر یک از زوجین مصر در طلاق است می‌تواند دادخواست لازم را به‌صورت یک‌جانبه برای صدور گواهی عدم امکان سازش به دادگاه تسلیم کند. این رأی ظرف بیست روز قابل‌رسیدگی فرجامی در دیوان عالی کشور می‌باشد.
مبحث دوم : اقسام طلاق
در کتب فقهای مذاهب و در بعضی قوانین کشورها اسلامی به چند قسمت تقسیم‌شده است.
گفتار اول: اقسام طلاق ازنظر حکم وضعی و فقه
به طلاق سنی (طلاقی مطابق با سنت پیامبر) و بدعی (بعضی از انواع طلاق نامشروع و حرام که شامل چند مورد می‌شود ۱. طلاق زن حائض ۲ طلاق زن نفاس ۳ سه‌طلاقه) ازنظر فقهی طلاق بدعی باطل و حرام است.
به لحاظ قدرت برگشتن مرد به طلاق رجعی (یعنی شوهر در ایام عده حق رجوع به زن را دارد که این نیز به رجعی عدی و غیر عدی تقسیم می‌شود به این معنا که طلاق اول و دوم چهارم و پنجم و هفتم و هشتم از نه طلاق عدی است. اما طلاق سوم و ششم و نهم بائن است) و طلاق بائن (یعنی حق رجوع برای شوهر وجود ندارد که خود چند قسم می‌شود ۱. طلاق زوجه غیر مدخوله۲ طلاق زوجه صغیره ۳ طلاق زوجه یائسه ۴ طلاق خلع ۵ طلاق مبارات ۶ سه‌طلاقه‌ی که در رجوع میان آن فاصله شده باشد) و به اعتبار کراهت به طلاق خلع و مبارات تقسیم می‌شود.
بند اول: طلاق بدعی
آن ست که مطابق شرایط مقرره در شریعت انجام نگرفته باشد که عبارت است از طلاق در حال حیض و نفاس، طلاق در طهر مواقعه و طلاق سه‌گانه که رجوعی بین آن‌ها واقع نشده باشد. بنابراین اگر شرایطی که برای طلاق و مطلّق و مطلّقه وجود دارد رعایت نشود، طلاق باطل و بدعی خواهد بود. البته در مورد سه‌طلاقه کردن، مشهور فقهای امامیه عقیده بر وقوع یک طلاق به‌صورت صحیح دارند؛ آنچه گفته شد نظر فقهای امامیه است. اما فقهای عامه سه طلاق بدون رجوع را صحیح می‌دانند. (صادقی ۱۳۹۰.۳۶)
بند دوم: طلاق سنی
طلاقی است که بر اساس سنت و شریعت، یعنی مطابق با مقررات و با رعایت کامل شرایط شرعی انجام‌شده باشد. این نوع طلاق خود به دو نوع تقسیم می‌شود : طلاق بائن و طلاق رجعی.
بند سوم: طلاق بائن مطابق اجماع فقهای امامیه بر ۶ نوع است:
-
- طلاق غیر مدخوله
-
- طلاق یائسه
-
- طلاق صغیره
۴ و۵. خلع و مبارات قبل از رجوع به بذل
-
- طلاق سوم که بعد از سه وصلت متوالی واقع‌شده باشد.
بند چهارم : طلاق رجعی
آن است که شوهر در ایام عده حق رجوع به زوجه را داشته باشد. غیر از طلاق‌های مذکور در فوق سایر طلاق‌ها، رجعی تلقی می‌شود. طلاقی که در اثر آن پیوند زناشویی به‌طور کامل از بین نمی‌رود و تا وقتی‌که زن در عده است مرد بعد از طلاق می‌تواند رجوع کند و نکاح را به حال اول برگرداند رجوع به معنی بازگشت و برگشتن و بازگرداندن چیزی به حال سابق است و ازنظر حقوقی یعنی رابطه‌ی قطع‌شده‌ی زوجیت را مجدداً بین خود وزن مطلقه‌اش برقرار سازد. یکی از اقسام طلاق که در فقه و در قانون مدنی نیز آمده طلاق رجعی است که نسبت به اقسام دیگر طلاق مبتلابه نظر می‌رسد چنانچه که در کتاب حقوق خانواده آمده: «طلاق که بائن نباشد رجعی است و بنابراین چنانچه طلاق زوجه مدخوله غیر یائسه، بدون عوض انجام گیرد، در غیر طلاق سوم، رجعی خواهد بود. وهم چنین اگر در طلاق خلع و مبارات زوجه به‌عوض رجوع کند، در آن صورت به طلاق رجعی مبدل خواهد گردید. و در این نوع طلاق، در مدت عده برای شوهر حق رجوع وجود دارد و می‌تواند با رجوع به طلاق، رابطه زوجیت خود را با زوجه ادامه دهد. (سلیمی، ۴۲۰.۱۳۸۲) طلاقی که در اثر آن پیوند زناشویی به‌طور کامل از بین نمی‌رود و تا وقتی‌که زن در عده است مرد بعد از طلاق می‌تواند رجوع کند و نکاح را به حال اول برگرداند .رجوع به معنی بازگشت و برگشتن و بازگرداندن چیزی به حال سابق است و ازنظر حقوقی یعنی رابطه‌ی قطع‌شده‌ی زوجیت را مجدداً بین خود وزن مطلقه‌اش برقرار سازد.
چنانچه در ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی ایران آمده «در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است»
همچنانکه در بند ۲ ماده ۸ قانون امور حسبی آمده: زوجه‌ای که در عده طلاق رجعی است در حکم شوهردار است.
گفتار دوم: طلاق ازنظر قانون مدنی
مطابق ماده ۱۱۴۳ ق. م طلاق بر دو قسم است : بائن و رجعی. برابر ماده ۱۱۴۴ق. م.
«در طلاق بائن حق رجوع برای شوهر نیست» ماده ۱۱۴۵ ق. م اقسام طلاق بائن را به‌قرار ذیل دانسته است:
-
- طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود.
-
- طلاق یائسه
-
- طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به‌عوض نکرده باشد.
-
- سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید ؛ اعم از اینکه وصلت درنتیجه رجوع باشد یا درنتیجه نکاح جدید.
ملاحظه می‌شود که در این ماده به طلاق صغیره اشاره نشده است چون تا قبل از سال ۱۳۶۱ نکاح دختر صغیره ممنوع بود اما هم‌اکنون با توجه به تبصره ماده ۱۰۴۱ ق. م. که به ولی اجازه داده است صغیره را قبل از بلوغ به نکاح دیگری درآورد، باید این نوع از طلاق را در حقوق مدنی بائن تلقی نمود.
طلاق بائن طلاقی است که برای شوهر حق رجوع وجود ندارد. اعم از اینکه برای آن طلاق عده وجود داشته باشد یا نداشته باشد. یعنی شوهر به‌طور کل از رجوع به زن محروم گردیده چنانچه ماده ۱۱۴۴ قانون مدنی ایران می‌گوید:«در طلاق بائن برای شوهر حق رجوع نیست.» و در ادامه این ماده‌قانون گذار ایران انواع و اقسام طلاق بائن را یادآور می‌شود و شش مورد را به‌عنوان طلاق بائن نام‌برده است. در ماده ۱۱۴۵ می‌گوید:« در موارد ذیل طلاق بائن است:
بند اوّل: طلاق قبل از نزدیکی
طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود »یعنی «طلاق قبل از دخول اعم از آنکه زوجه حیض ببیند یا نبیند. مثلاً زنی که به سن ۲۰ سال است شوهر کند و قبل از دخول و مواقعه، زوج او را طلاق دهد چنین طلاقی بائن است و زوج حق رجوع ندارد و این مطلقه هم عده نخواهد داشت. (حائری ۱۰۱۰.۱۳۸۷) البته ناگفته نماند که این مورد شامل طلاق صغیره نیز می‌شود که سن آن کمتر از ۹ سال است و طلاق چنین صغیرهای ولو دخول هم کرده باشد بائن است و عده لازم ندارد. هرچند این مورد در قانون مدنی ایران نیامده اما در فقه شیعه از آن بحث صورت گرفته است.
رویه. زوجه دوشیزه‌ی غیر مدخوله بوده با صدور اجازه‌ی طلاق مستحق دریافت نصف مهریه است .
مرجع رسیدگی :شعبه‌ی ۲۶ دادگاه عمومی تهران
رأی دادگاه. اعتراض آقای مسعود… نسبت به آن قسمت از رأی موضوع دادنامه‌ی شماره‌ی….صادره شعبه‌ی ۴ دادگاه شهریار که بر صدور گواهی عدم امکان سازش با پرداخت کل مهریه اشعار دارد به نظر موجه می‌رسد زیرا دوشیزه‌ی غیر مدخوله بوده لذا زوجه مستحق دریافت نصف مهریه خواهد بود لذا با تصحیح این قسمت از دادنامه که به پرداخت تمام مهریه اشعار دارد و تبدیل آن به نصف مهریه دادنامه صادر را تائید و استوار می کند. این رأی قطعی است.
همان‌طور که مشاهده می‌شود چون زوجه غیر مدخوله بوده پس مستحق نصف مهر می‌باشد.
بند دوّم: طلاق یائسه
