بموجب ماده ۷۷۴ ق.م و ۷۷۲ق.م محدودیتها و ممنوعیت قانونی در این خصوص نیز وجود دارد و رهن دین و منفعت باطل به نظر می رسد بنابراین از این طریق نیز اعتقاد به جواز توثیق سهام با مشکل مواجه می گردد.^[۱۹] بعضی حقوقدانان ^[۲۰] برای رفع موانع فوق در راه پذیرش توثیق سهام، تأسیس معامله با حق استرداد که شباهت با عقد رهن دارد پیشنهاد می کنند که سهامدار با یکی از اشکال معامله با حق استرداد، سهام خود را بابت دین خود به طلبکار منتقل می کند و در صورت انجام تعهدات و دیونش دوباره سهامش را تملک می کند. لازم به ذکر است که قانونگذار با انتقال گیرنده معامله با حق استرداد همچون طلبکار با حق وثیقه برخورد می کند و این روش عملی تا حدودی مشکل غیر قابل توثیق بودن سهام را برطرف خواهد کرد هر چند برای تسهیل و پذیرش توثیق سهام بدون نیاز به راهکارهای اینچنینی ، لزوم اصلاحات قانونی ضروری به نظر می رسد.لازم به ذکر است در معامله با حق استرداد محدودیتهای ناشی از لزوم عینی بودن عین مرهونه وجود ندارد.البته در مواردی در اساسنامه شرکتها محدودیت برای مقید نمودن و توثیق سهام ایجاد می گردد از جمله: درماده ۱۱۴ اساسنامه بورس آمده که(( هیچ سهامداری نمی تواند تمام یا قسمتهایی از سهام یا حقوق ناشی از آن را از طریق وکالت، بیع شرط،معامله با حق استرداد و امثال آن مقید سازد یا به وثیقه (به استثنای وثیقه مدیران) بگذارد. این نکته باید در برگه سهام قید شود.))

در حقوق انگلیس رهن سهام پذیرفته شده است و رویه قضایی در برگیرنده آراء متعددی در مورد پذیرش این امر است که این رهن به دو شکل محقق می شود:
الف) رهن قانونی که در آن مالکیت قانونی و حقوق ناشی از این مالکیت از جمله حق رأی ناشی از مالکیت سهام و حق دریافت سود سهام به مرتهن تعلق می گیرد مگر اینکه خلاف آن برای مرتهن مالک سهام مقرر شود.^[۲۱] تعهدات ناشی از مالکیت سهام از جمله پرداخت اقساط باقیمانده مبلغ اسمی سهام نیز بر عهده مرتهن قرار می گیرد البته در قراردادی که بین راهن و مرتهن سهام منعقد می شود بین طرفین توافق می شود که مرتهن در صورت پرداخت دین و رفع آن توسط راهن مجدداً سهام را به سهامدار اصلی (راهن) منتقل نماید.
ب) رهن انصافی که بر این اساس مدیون سهامدار، اوراق سهام را به همراه یک سند انتقال سفید امضاء شده به مرتهن می سپرد که بدینوسیله سهامدار از هر نوع معامله مجدد در خصوص سهام محروم می شود مگر اینکه ادعای گم شدن سهام یا از بین رفتن سهام را بکند که برای جلوگیری از این امر مرتهن از اخطاریه توقف که به موجب آن از شرکت می خواهد چون او دارای حقوقی در سهام مذکور است از دو نوع انتقال این سهام یا پرداخت سود به آنها امتناع کند. البته لازم به ذکر است که مرتهن چنین رهنی برای حفظ حقوق و خود چاره ای جز استفاده از اخطاریه توقف مذکور یا مراجعه به دادگاه برای تحصیل قرار منع انتقال ندارد. معمولاً در قرارداد تنظیمی بین راهن و مرتهن این نوع رهن شرایط رهن و شیوه وصول حقوق مرتهن از سهام مورد رهن در صورت تخلف راهن از پرداخت دین پیش بینی می شود.
فصل دوم- تشریفات حقوقی و شرایط انتقال سهام
انتقال سهام یا بصورت قراردادی است یا به صورت غیر قراردادی.
انتقال قراردادی مانند سایر عقود با دخالت و توافق دو اراده واقع می شود و دارای آثار قانونی می باشد انتقال غیر قراردادی یا قهری به حکم قانون انجام می شود واراده ها در آن نقشی ندارد مثلاً از طریق ارث ، مصادره اموال، ملی کردن شرکتها ،توقیف و ……..
در این فصل ابتدا چارچوب حقوقی مناسب برای انتقال سهام معرفی می شود و سپس به شرایط انتقال و آثار انتقال خواهیم پرداخت.
مبحث اول- شکل حقوقی انتقال
در انتقال قراردادی سهام بین طرفین قراردادی منعقد می شود. اینکه این قرارداد جزو قراردادهای معینی و ناشی از آزادی طرفین در انعقاد قراردادهاست یا بایستی در یک قالب معین و تعریف شده قانونی مثل عقود معین قرار گیرد سوالی است که بایستی بررسی شود.
گفتار اول- مقایسه قرارداد انتقال سهام با عقود معین مندرج در قانون
برای یافتن قالب حقوقی مناسب برای قراردادهای انتقال و واگذاری سهام ،یکی از بهترین راه ها،مقایسه ی آن با عقود معین مندرج در قانون می باشد که دراین گفتار به آن پرداخته خواهد شد.
الف) بیع
نخستین فرض اینست که قرارداد انتقال سهام را بیع بدانیم . در قوانین مختلف و درعرف رایج نیز از خرید و فروش سهام به جای انتقال سهام استفاده شده است از جمله در موارد ۳۵ ،۳۶ ،۳۷ ،۳۸، ۴۵ و۴۶ ل.ا.ق.ت ، همچنین در آئین نامه بورس اوراق بهادار و قانون نحوه واگذاری سهام شرکتهای دولتی نیز از واژه خرید و فروش (بیع) در خصوص انتقال سهام استفاده شده است.
اوراق رایج در بورس نیز حاوی عبارات: دستور خرید سهام، دستور فروش سهام و…. می باشد.
صرفنظر از قرائن فوق بایستی بررسی شود که آیا اوصاف عقد بیع و احکام آن در خصوص قرارداد انتقال سهام قابل اعمال و تطبیق است؟
بیع سهام از دیدگاه حقوق موضوعه (قوانین مدنی و تجارت)
در قانون مدنی مقنن تنها به تعریف عقد بیع در ماده ۳۳۸ق.م و شرایط بیع و اقسام آن در مواد ۳۴۸ و۳۵۰ ق.م پرداخته است و منظور خود از واژه عین، را بیان ننموده است . اگر چه از ماده ۳۵۰ ق.م مراد قانونگذار از عین قابل استنباط است مبنی بر این که مراد قانونگذار از عین ،معنای لغوی و عرفی آن نبوده است زیرا با بیان «کلی» که وجودی جز در عالم ذهن ندارد روشن می شود که عین در تعریف یاد شده به معنای اصطلاحی مورد نظر قانونگذار بوده است و اگر بعضی حقوقدانان نیز واژه عین در تعریف یاد شده را حمل بر معنای لغوی کرده اند، ناشی از غلبه استعمال عین در اموال مادی و محسوس بوده است . پس مقنن به صراحت از بیع سهام و فروش آن سخن نگفته است هر چند با توجه به توضیحات فوق جواز آن قابل استنباط است.
اما در لایحه اصلاحی قانون تجارت در مواد مختلفی از فروش و خرید سهام سخن رفته است اما آیا منظور مقنن از «فروش و خرید سهم» بیع به معنای اخص آنست؟
با توجه به اصاله الحقیقه در مبحث الفاظ اصل در استعمال الفاط استعمال حقیقی^[۲۲] است بدین معنی که هر گاه لفظی بیان شود و مراد بیان کننده روشن نباشد و تردید در اراده مفهوم حقیقی یا مجازی توسط بیان کننده شود با توجه به این اصل (اصاله الحقیقه) می گویند منظور او معنای حقیقی بوده است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.
البته نکته ای دیگر قابل ذکر است و آن اینست که چون مقررات و احکام خاصی برای خرید و فروش و بیع تجاری در قانون تجارت بیان نشده است پس بایستی از مقررات و قواعد بیع مدنی در خصوص بیع تجاری و از جمله بیع سهام تبعیت نمود و این در پاسخ ایرادی است که بعضی در خصوص عدم جواز تعمیم بیع مدنی به بیع تجاری وارد نموده اند. همچنین اگر مراد مقنن انتقال سهام در قالب قواعد عمومی قراردادها و بر اساس ماده ۱۰ ق.م بود هرگز نامی از خریدار و خرید و فروش نمی آورد و به جای آنها از واژه هایی همچون انتقال، منتقل الیه و…استفاده می کرد.
پس از دیدگاه حقوق موضوعه، تحلیل ماهیت حقوقی انتقال سهام، تحت عنوان «بیع سهام» باید مشکل نداشته باشد و در نتیجه همه احکام و آثاری که قانونگذار در قانون مدنی برای بیع در نظر گرفته است در بیع سهام نیز باید مورد توجه قرار گیرد.
البته فروش سهام در بورس اوراق بهادار تابع مقررات شکلی خاصی است همانگونه که فروش اموال غیر منقول و …..تابع مقررات شکلی خاصی است ولی ماهیت بیع این قبیل اموال با ماهیت بیع اموال دیگر متفاوت نیست یعنی مقررات ماهوی انواع بیع متفاوت نیست.
نظر حقوقدان ها ، در مورد بیع سهام :
نظرهای مختلفی از سوی حقوقدانها در مورد ماهیت حقوقی انتقال سهام مطرح گردیده است. استاد ستوده نقل و انتقال سهام را تحت عنوان فروش سهام مطرح نموده اند البته ماهیت آنرا بطور کامل معین ننموده اند. دکتر اسکینی همانند قانونگذار از عنوان «خرید و فروش و انتقال » استفاده نموده اند ولی از ماهیت آن سخن نگفته اند. استاد کاتوزیان سهام را عین نمی داند ولی نقل و انتقال سهام را با عقد بیع صحیح دانسته اند و برای استدلال به استعمال واژه «فروش سهام» در قانون تجارت و ل.ا.ق.ت استناد نموده اند و انتقال سهام بی نام را نوعی بیع معاملاتی تعبیر نموده است و قبض را شرط صحت آن دانسته است.
دکتر امامی و دکتر صفایی درباره انتقال سهام صراحتاً اظهار نظر نکرده اند. ولی از نظرات آنها در مورد انتقال سرقفلی که آنرا بیع نمی دانند استنباط می شود که عقد بیع را قالب و چارچوب مناسبی برای این نوع نقل و انتقالات نمی دانند.
نظر دیگری نیز ارائه شده است و آن اینست که انتقال سهام با نام را بر اساس دو نظریه کلاسیک و نوین تحلیل کنیم. بر اساس نظریه کلاسیک انتقال سهام با نام در قالب های حقوق مدنی مثل انتقال طلب یا تبدیل تعهد و… قابل بررسی است.
بر اساس نظریه نوین، انتقال طلب به مفهوم و ماهیت مستقل و جدید است، که قابل تحلیل با مفاهیم کلاسیک حقوق مدنی نیست و با رعایت تشریفات خاص حق جدیدی برای منتقل الیه ایجاد می کند و این حق قابل خدشه نیست. ایشان معتقد است که چون ثبت انتقال سهام در دفتر نسبت سهام شرکت شرط قابلیت استناد و اعتبار در مقابل شرکت و اشخاص ثالث است بنابراین ثبت انتقال تنها شیوه انتقال سهام است و شیوه ها مدنی انتقال در این مورد معتبر نیست .
بیع سهام از دیدگاه فقیهان
بدلیل جدید و نو بودن بحث سهام و معامله آنها تنها یکی از فقیهان معاصر (خویی) بیع سهام شرکت های سهامی را مطرح و تصریح به جواز آن کرده اند. البته ایشان وارد بحث تحلیلی راجع به بیع سهام یا ماهیت آن نشده اند.
فقهای دیگری که وارد بحث بیع سهام نشده اند دو دسته اند.
دسته ای که بیع را مختص اعیان می دانند و در نتیجه انتقال حقوق را مشمول بیع نمی دانستند و این به دو دلیل است اگر در عوضین مالیت شرط است مال اختصاص به اعیان دارد و حقول مال محسوب نمی شود. دیگر اینکه عین را اختصاص به اموال مادی می دانند در نتیجه حقوق را به دلیل اینکه داخل در قلمرو اعیان و اموال نیستند مشمول عقد بیع نمی دانستند بنابراین با توجه به مبانی فقهی این دسته از فقیهان فروش سهام از طریق عقد بیع امکان پذیر نمی باشد.
- دسته ی دیگر از فقیهان برعکس مبیع را در عقد بیع مختص به اعیان نمی دانند بلکه علاوه بر اعیان حقوق را نیز شایسته قرار گرفتن در ردیف اعیان دانسته و انتقال آنها رادر قالب عقد بیع صحیح دانسته اند(امام خمینی «ره») بنابراین این دسته از فقیهان اگر چه با صراحت از فروش سهام یاد نکرده اند ولی از جواز فروش اموالی مانند حق سرقفلی و حق انشعاب آب و برق و امتیاز تلفن و مانند آن به صراحت یاد کرده اند که با بهره گرفتن از وحدت ملاک می توان گفت در نظر این دسته از فقیهان بیع سهام نیز بلااشکال است. زیرا هدف از انتقال سهام انتقال حقوق و تکالیف ناشی از سهم می باشد . پس انتقال این حقوق و تکالیف نیز مانند حق سرقفلی و……..که مثل هم جزو اموال اعتباری هستند در قالب عقد بیع بدون اشکال خواهد بود که جایی برای آن در دسته بندیهای سنتی حقوق و اموال وجود ندارد ، باید سهم را دارای ماهیت خاصی بدانیم که در عین حال که متضمن حق دینی صاحب سهم می باشد اوصاف و ویژگیهای دیگری نیز دارد که موقعیت ممتازی به آن می بخشد.
نظر مورد اختیار :
بحث مهم و اساسی اینست که برای تعیین قلمرو عقد بیع باید به احکام شرع و فقهی مراجعه نمود یا به عرف و سیره عقلا. می دانیم که احکام راجع به معاملات و از جمله بیع به اجماع فقها ^[۲۳] جزو احکام امضایی هستند و برای بیع حقیقت شرعیه و حتی حقیقت متشرعه وجود ندارد و هر گاه شارع از بیع بعنوان موضوع یا متعلق موضوع بحث می کند تعیین قلمرو حکم شرعی رابه عرف واگذار نموده و خود آن را تببین ننموده است . یکی از فقها (مقدس اردبیلی ) معتقد است اگر چنین نبود شارع باید آنرا بیان می کرد و سکوت و سستی بر شارع روانیست واین سکوت دلالت بر این دارد که عرف تکلیف را روشن خواهد کرد.
البته اسلام در برابر عرف های ناصواب می ایستد که نمونه این عرفهای فاسد معاملات ربوی قبل از اسلام بود که با صدور حکم «محرم الربا» با آن مبارزه نمود و منظور از ربا همان چیزی بوده که در آن زمان میان مردم عرف بوده و وجود داشته است.
بنابراین چون بیع یک موضوع عرفی است بنابراین متأثر از تغییرات عرف جامعه و دگرگونیهای اقتصادی ، اجتماعی و… است و ممکن است با گذشت زمان و تحولات اجتماعی، اقتصادی برخی اموال که قبلاً مشمول عقد بیع نبوده اینک مشمول این عقد گردد. نمونه این تحولات و تأثیر آن بر عقد بیع و دایره شمول آن لزوم لفظ در ایجاب و قبول بود که بدون لفظ آنرا نمی پذیرفتند از جمله شهید اول در تألیفاتش چنین معتقد بود و دادوستد بدون لفظ ایجاب و قبول را بیع نمی نامند و حتی مفید تملیک نیز نمی دانند ولی بعدها فقهای متأخر از جمله امام خمینی (ره) (تحریر الوسیله۵۰۶) معاطات را بعنوان یکی از مصادیق بیع شناخته اند و آثار و احکام عقد بیع را بر آن بار می کنند. بنابراین می توان با این تحلیل که معاطات را بعنوان یکی از مصادیق بیع شناخته اند و آثار و احکام عقد بیع را بر آن بار می کنندنیز اعتقاد پیدا کرد که موضوعاتی مثل سهام را نیز می توان مال شناخت و انتقال آن با عقد بیع نه از نظر شکلی و نه ماهوی ایراد ندارد.
ب- تبدیل تعهد
هرگاه سهامی که تمام مبلغ اسمی آن پرداخت نشده منتقل شود تعهد پرداخت مابقی مبلغ اسمی برعهده منتقل الیه قرار می گیرد . همچنین در تمام موارد انتقال سهام تعهدات شرکت در مقابل سهامدار به تعهدات در مقابل منتقل الیه تبدیل می شود به عبارتی در موارد فوق نوعی تبدیل تعهد واقع می شود.
تبدیل تعهد از نظر اصول حقوقی قالب مناسبی برای انتقال سهام نمی تواند باشد زیرا در تبدیل تعهد رضایت متعهدله ضروری است.^[۲۴] در حالی که در انتقال سهامی که مبلغ اسمی آن تماماً پرداخت نشده است رضایت و اراده متعهدله (شرکت ) ضروری بنظر نمی رسد.
برخلاف این حالت ،در تبدیل تعهد اذن و رضایت متعهد ممکن است نقش نداشته باشد ولی در انتقال سهام اراده و رضایت سهامدار متعهد از شرایط اساسی انتقال است.
در انتقال سهام بر خلاف تبدیل تعهد، تعهد پیشین از بین نمی رود بلکه تعهد قبلی با تمام اوصاف به نفع منتقل الیه ادامه می یابد همچنین در تبدیل تعهد همانند سایر عقود بایستی موضوع تعهد معین و معلوم باشد ولی در انتقال سهام مادام که منافعی توسط شرکت تحصیل نشود تا تعهد شرکت در قبال سهامدار مشخص باشد، هنوز موضوع تعهد معین و معلوم نیست.
ج) انتقال دین و طلب:
در مواردیکه مبلغ اسمی سهام کامل پرداخت نشده باشد انتقال سهام، دینی که برعهده سهامدار است را به منتقل الیه انتقال می دهد در ماده ۳۴ ل.ا.ق.ت به این امر اشاره شده است. همزمان با انتقال دین، انتقال طلب نیز انجام می شود، زیرا حقوق سهامدار در شرکت به منتقل الیه انتقال می یابد در حالی که اگر تمام مبلغ اسمی پرداخت شده، انتقال سهام نوعی انتقال طلب است.
این نوع انتقال دین از جهت عدم لزوم رضایت طلبکار با انتقال دین در آن با سایر انواع انتقال دین متفاوت است.
در عقودی مثل حواله و ضمان که اثر آنها انتقال دین است برخلاف این نوع انتقال دین در هنگام انتقال سهام رضایت محتال و مضمون له لازم است که در انتقال سهام رضایت شرکت (داین) لازم نیست به همین خاطر در حقوق انگلیس از واژهAssignment به معنای انتقال حقوق و دیون قراردادی بدون رضایت طلبکار استفاده می شود.
انتقال طلب نیز بنا به دلایلی قالب مناسبی برای انتقال سهام نیست زیرا طلب ناشی از مالکیت سهم مادام که نفع قابل تقسیم توسط شرکت تحصیل و مشخص نشده است نامشخص ومبهم است و چنین انتقال طلبی غرری است. همچنین حق عینی ناشی از مالکیت سهم در هنگام انحلال شرکت نسبت به اموال شرکت نیز از آثار انتقال سهام نیست زیرا این حق نوعی طلب سهامدار نیست.
با توجه به مطالب مذکور این قالب نیز مناسب برای انتقال سهام نیست همچنین انتقال سهام یک قرارداد مستقل است.
در حالی که انتقال دین و طلب از آثار قراردادهای خاص و خود تبعی و فرعی هستند.
گفتار دوم- وضعیت خاص قرارداد انتقال سهام
تحلیل ماهیت انتقال سهم در قالبهای بیع، تبدیل تعهد و یا انتقال دین و طلب با مشکلاتی که قبلاً گفته شد روبروست برای گریز از این مشکلات و شناخت ماهیت انتقال سهام باید فهیمد که انتقال دهنده چه چیزی را انتقال می دهد و منتقل الیه مالک چه چیزی می شود؟
آنچه هنگام انتقال سهام منتقل می شود، مجموع حقوق و تعهداتی که به موجب قانون، اساسنامه شرکت و تصمیمات مجامع عمومی به سهام تعلق می گیرد،است..
از آنجا که حقوق و تعهدات ناشی از سهم متعدد و متنوع است و اقسام حقوق مالی و غیر مالی و مزایای احتمالی را در بر می گیرد باید قالب حقوقی را پیدا نمود که بتوان تمام موارد مذکور را بوسیله آن انتقال داد.
به نظر می رسد که چون میزان حقوق ناشی از سهم دقیقاً معلوم نیست در حقوق ایران عقد صلح قالب مناسبی برای انتقال سهام باشد چون عقد صلح حتی در مقام معامله حاکی از نوعی تساهل است یعنی هر گاه حدود حقی مشتبه باشد بوسیله عقد صلح می توان این حقوق را منتقل نمود.
گذشته از این بنظر می رسد قانونگذار قالب خاصی تحت عنوان قرارداد انتقال سهام را پذیرفته باشد چون انتقال سهام دارای زوایای پیچیده ای است که شامل انتقال انواع حقوق و تهدات است و حتی گاهی سهم در ردیف اموال منقول مادی قراردارد و چنانکه در بورس مثل سایر کالاها نرخ گذاری می شود و از طرف دیگر مجموع حقوق و تعهدات سهامدار در شرکت است پس ، انتقال این ماهیت پیچیده نیازمند قالب حقوق جدید و خاصی می باشد که در نظام حقوقی قراردادها جایگاه ویژه ای دارد چنانچه در دستورالعمل ماده ۱۷ (موضوع قراردادهای فروش سهام، واگذاری مدیریت و اجاره) خصوصی سازی شرکت های دولتی نیز، از قرارداد فروش و واگذاری سخن رفته است و حتی شکل و شرایط این قرارداد را بیان نموده است.
در حقوق انگلیس از واژه های Transferring (انتقال ارادی) و Transmission (انتقال قهری) استفاده می شود و حقوقدانان انتقال سهام را انتقال حق دینی تحت عنوان انتقال حقوق و تعهدات قراردادی بحث می کنند.
گفتار سوم :فروش استقراضی سهام^[۲۵]