و فصل اختلافات احتمالی، برای سرمایه‌گذار دارای کمال اهمیـت است. از معیارهای عمده اشخاص حقوقی (ازجمله دولتها) و اشخاص حقیقی سرمایه‌گذار برای اقدام به سرمایه‌گذاری در کشور دیگر، فراهم بودن تضمینات کافی برای برگشت اصل سرمایه و انتقال سود حاصل از سرمایه‌گذاری است[۴].
بند سوم: سئوال تحقیق
سئوال پژوهش حاضر این است که آیا شرط التزام به‌عنوان راهکار حقوقی تضمین شرط ثبات قراردادهای خصوصی در جامعه بین‌المللی برای تضمین سرمایه‌گذاری خارجی، پذیرفته شده است یا خیر؟
اینکه آیا قراردادهای حاوی شروط ثبات و التزام می تواند مبنای مسئولیت بین المللی دولتها قرار گیرد؟ بعنوان سئوال فرعی مطرح است.
بند چهارم : فرضیه تحقیق
پذیرش شروط التزام و ثبات به‌عنوان یک اصل قانونی مورد تردید و به‌صورت نسبی می‌تواند ضامن سرمایه‌گذاری باشد.
هنوز مبنای مسئولیت بین المللی دولت، قرار داد نیست بلکه تعهد دولت در یک معاهده بین المللی، حمایت از سرمایه گذاری است.
بندپنجم: پیشینه تحقیق
در زمینه سرمایه‌گذاری خارجی مطالعات مختلفی انجام شده که بیش‌تر به بیان دیدگاه‌های اقتصادی پرداخته و البته در مطالعات معدودی به نقش شروط ثبات و التزام بر جذب سرمایه‌گذاری خارجی توجه شده است. به اختصار برخی از مطالعات اخیر را ذکر می‌کنیم:
محمد عیسی تفرشی (۱۳۸۶) با مطالعه تطبیقی در زمینه تضمین سرمایه‌گذاری خارجی در ایران، کامل نبودن قواعد ماهوی حقوق بین‌الملل عرفی در زمینه حمایت از حقوق سرمایه‌گذار خارجی را، موجب پدیدار شدن جنبش عظیمی در بین دول توسعه‌یافته و در حال توسعه، برای انعقاد عهدنامه‌های دوجانبه و چندجانبه سرمایه‌گذاری می‌داند.
قواعد حاکم بر جلب سرمایه‌گذاری خارجی عنوان پایان‌نامه کارشناسی ارشد غلامرضا ریاحی (۱۳۷۸) است که در آن طرق ایجاد اطمینان نزد سرمایه‌گذار را بر شمرده و به بررسی نقش دولت در زمینه سرمایه‌گذاری خارجی، مخاطرات اقتصادی و سیاسی پیش روی سرمایه‌گذار، لزوم قوانین مدون در رابطه مستقیم با سرمایه‌گذاری خارجی و ضرورت بازنگری قوانین داخلی مربوط به سرمایه‌گذاری خارجی پرداخت.
پایان‌نامه ابوالقاسم رضانژاد (۱۳۸۵) با موضوع «بررسی وضعیت حقوقی شرط ثبات در قراردادهای دولت با اتباع بیگانه» ضمن تشریح دیدگاه‌های مختلف راجع به شرط ثبات به ارزیابی استدلالات مطرح‌شده پرداخت و اعتبار شرط ثبات را در سه حوزه نظام‌های حقوق داخلی، رویه بین‌المللی و دکترین حقوقی و آثار آن بر قانون حاکم بر قرارداد و در نهایت مسئولیت بین‌المللی و ضابطه غرامت را مورد بررسی قرار داد و نتیجه‌گیری کرد که دیدگاه نوین اعتبار نسبی شرط ثبات اگرچه با اصول و ضوابط حقوق بین‌الملل، اسناد و قطعنامه‌های سازمان ملل سازگارتر است، با این وجود موجب مسئولیت بین‌المللی دولت نمی‌شود بلکه تنها اثر آن پرداخت غرامت است.
حسین پیران (۱۳۸۸) در مقاله‌ای با «عنوان شرط التزام در معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری»، با بررسی شرط التزام و رویه قضائی بین‌المللی ذی ربط و همچنین معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری ایران که حاوی چنین شرطی است، نتیجه‌گیری می کند که قراردادهای سرمایه‌گذاری خارجی میان دولتها و اشخاص بیگانه، خواه از نوع امتیاز و خواه از انواع دیگر، علی‌الاصول قراردادهای خصوصی محسوب می‌شوند. به زعم سرمایه‌گذاران و دولت‌های متبوع آنان، نظارت حقوق داخلی بر این قراردادها، دست دولت را برای دخالت در آنها باز می‌گذارد؛ زیرا دولتها همواره قادر هستند با وضع قانون جدید، ثبات سرمایه‌گذاری و قراردادهای ذی ربط را متزلزل کرده و علائق و منافع سرمایه‌گذاران را نادیده بگیرند. به همین علت شرط التزام را به عنوان یکی از روش های مقابله با این وضعیت مورد تحلیل قرار داد.
مقاله علی صحرائیان (۱۳۸۸) با عنوان «ثبات قراردادی با تأکید بر نمونه قراردادهای اکتشاف و استخراج نفت» به وضعیت خاص دولت اشاره دارد که بر این اساس دولت همزمان به عنوان قوه حاکم و حافظ منافع عمومی از یک‌سو و از سویی به‌عنوان طرف قرارداد مطرح است. مؤلف در این مقاله درج «شرط ثبات» در قراردادهای بین‌المللی را موضوع مناقشات متعددی دانسته و در ابتدا به ذکر نمونه‌هایی از شروط مرتبط با مسأله ثبات، چنان که در رویه قراردادی معمول می‌باشند پرداخته و سپس اعتبار این‌گونه شروط را مورد بررسی قرار داده است.
مصطفی السان و علی رضایی با ترجمه مقاله‌ای از مارگاریتا تی. بی. کول[۵] با عنوان «شروط ثبات در معاملات نفتی بین‌المللی» رویکرد شرکت‌های نفتی در مقابل خطرات ناشی از اعمال حاکمیت دولت میزبان را تشریح و بر استفاده از شرط ثبات در جهت حمایت از منافع شرکت نفت بین‌المللی تأکید و در بخشی دیگر انواع شروط ثبات را تبیین کردند.
بند ششم: اهداف، فایده و ضرورت انجام تحقیق
هدف کلی پژوهش، شناخت راهکارهای حقوقی تضمین سرمایه‌گذاری بین‌المللی با تأکید بر شروط ثبات و التزام است. در بیان ضرورت تحقیق همین بس که در هر توافق یا قراردادی اولین موضوع مورد بحث، ضمانت اجرای اطراف معاهده است. این موضوع در توافقات سرمایه‌گذاری بین‌المللی پیچیده‌تر است. سرمایه‌گذار برای اخذ تصمیم در سرمایه‌گذاری، نیازمند بررسی میزان منافع حاصل از سرمایه‌گذاری و مهم‌تر از آن اطمینان از عدم تعرض دولت میزبان به حقوق وی در زمان اجرای طرح است. به‌عبارتی شرط مهم‌تر در موافقت سرمایه‌گذار برای سرمایه‌گذاری، ساختار سیاسی، نظم سازمانی، امنیت و ثبات اقتصادی دولت میزبان است. در مقابل دولت میزبان دلایل خود را برای محدودیت سرمایه‌گذار در خلال انجام عملیات اجرایی دارد. عمده سرمایه‌گذاری در حوزه‌هایی انجام می‌شود که جزء منابع ملی قلمداد می‌شود. از این‌رو برای حفظ حاکمیت و مالکیت این بخش بعضاً محدودیت‌هایی را متوجه طرف سرمایه‌گذار می‌سازد.
بنابراین جهت اتخاذ راهکار عملی با هدف تسریع جریان سرمایه‌گذاری خارجی علاوه بر توجه به تعامل صحیح کشورهای سرمایه‌پذیر با سرمایه‌گذاران در نظام بین‌الملل، ضرورت اصلاح عوامل داخلی تأثیرگذار بر سرمایه‌گذاری از جمله اصلاح قوانین و ثبات سیاسی امری اجتناب‌ناپذیر است.
از این منظر بررسی مبانی رفتاری و شرایط محیط حقوقی شامل قوانین، امنیت اقتصادی و سیاسی در سرمایه‌گذاری خارجی، می‌تواند سودمند باشد و در ارائه راهکارهای حقوقی با هدف جذب سرمایه‌گذاری خارجی کمک کند. با همین نگرش ضرورت تحقیق در خصوص راهکارهای حقوقی تضمین سرمایه‌گذاری بین‌المللی احساس می‌شود و تلاش در برقراری رویه‌ای واحد با الزام قانونی در حمایت و جذب سرمایه‌گذاری خارجی، نشان از اهمیت آن است.
بند هفتم: روش تحقیق و کاربردهای آن
پژوهش حاضر از نوع اسنادی و توصیفی مبتنی بر شواهد برگرفته از مطالعه اسناد، کتب، قوانین و مقررات، مقالات و اینترنت و ابزار جمع آوری اطلاعات به روش کتابخانه‌ای است.
مطالب جمع آوری شده و یافته‌های این پژوهش بر اساس تفسیر عقلایی و استدلالی محقق ارائه می‌شود. در واقع یافته‌های پژوهش، کیفی، ذهنی و بسته به اسناد و عرف است. تجزیه و تحلیل در این پژوهش اساساً شامل ترکیب کردن اطلاعات حاصل از منابع مختلف به‌صورت یک توصیف پیوسته است که با رویکرد استقرایی صورت می‌پذیرد.
نتایج حاصل از این تحقیق می‌تواند مورد استفاده حاکمیت، تصمیم‌گیرندگان بازار سرمایه، سرمایه‌گذاران داخلی و مدیران شرکت‌ها قرار گیرد.
بند هشتم: نوآوری
با توجه به پیشینه تحقیق در خصوص موضوعات گوناگون سرمایه‌گذاری خارجی، پژوهش حاضر از آن جهت که مباحث تضمین سرمایه‌گذاری خارجی را با رویکرد به حقوق معاهدات و ضرورت به‌کارگیری شروط ثبات و التزام در حوزه تنظیم قرادادهای سرمایه‌گذاری خارجی با توجه به دیدگاه کشورهای توسعه‌یافته مورد بحث قرار داده، این مزیت را دارد که تاکنون چنین پژوهشی با چنین رویکردی انجام نشده است.
بند نهم: منابع و مآخذ
با وجود طرح موضوع سرمایه‌گذاری خارجی در دهه های اخیر؛ از لحاظ نظری تنها به ذکر موانع این بخش پرداخته شده است. نگارنده برای ارائه راهکاری عملی بر اساس پیشینه مطالعات به‌منظور برون‌رفت از این معضل با محدودیت منابع کاربردی از حیث راهکارهای حقوقی مواجه بود. در هر صورت اساس این تحقیق، بر کتب «حقوق سرمایه‌گذاری در ایران» و «تضمین سرمایه‌گذاری خارجی در ایران (مطالعه تطبیقی)» و مقالات علمی «شرط التزام در معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری»، «معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری» و «ثبات قراردادی با تأکید بر نمونه قراردادهای اکتشاف و استخراج نفت» و نیز قوانین و مقررات استوار است.
بند دهم: ساماندهی پژوهش
پایان‌نامه حاضر متشکل از یک مقدمه و سه فصل است. مبانی نظری پژوهش پیش‌تر در همین مقدمه که شامل بیان مسئله، طرح موضوع، سؤال و فرضیه، اهداف و ضرورت انجام تحقیق به همراه پیشینه آن بیان شد. فصل اول به تشریح مبانی حقوقی تضمین سرمایه‌گذاری بین‌المللی، در چارچوب‌های بین‌المللی و منطقه‌ای می‌پردازد. در این بخش نگارنده به‌دنبال آن است تا ضرورت تضمین سرمایه‌گذاری خارجی را در چارچوب اسناد بین‌المللی و منطقه‌ای مورد مطالعه قرار دهد. فصل دوم چارچوب‌های تضمین بین‌المللی را با تکیه بر رویه بین‌المللی (نهادها و معاهدات) مورد بررسی قرار می‌دهد. در نهایت فصل سوم راهکارهای تضمین سرمایه‌گذاری خارجی را تحت عنوان رویکردهای رفتاری نسبت به سرمایه‌گذار خارجی و راهکارهای حقوقی نوین بیان می‌کند. در این فصل ابتدا نحوه رفتار با سرمایه‌گذار خارجی در حقوق بین‌الملل و سپس شروط ثبات و التزام را به‌عنوان راهکارهای حقوقی نوین تضمین سرمایه‌گذاری خارجی تشریح می‌کند. در پایان ماحصل مباحث سه فصل در بخش نتیجه‌گیری همراه با پیشنهاداتی ارائه می‌شود.
فصل اول
مبانی حقوقی تضمین سرمایه‌گذاری بین‌المللی
مقدمه
تضمین سرمایه‌گذاری خارجی[۶] به مجموعه اقداماتی گفته می‌شود که از سوی کشورهای سرمایه‌پذیر یا میزبان برای ایجاد یک محیط مطلوب‌تر و به دور از هرگونه احساس خطر برای سرمایه‌گذاران خارجی نسبت به سرمایه آنان به کار گرفته می‌شود[۷].
بهبود اوضاع اقتصادی و تحصیل رشد و توسعه اقتصادی پایدار، اشتغال‌زایی، جبران عقب‌ماندگی، کسب سهم از بازارهای جدید و گسترش صادرات، نیازمند فناوری و دانش فنی همراه با تأمین اعتبار است. کشورهای در حال توسعه که اغلب با کمبود منابع مالی مواجه هستند، برای تأمین اعتبار مورد نیاز ناچارند از ظرفیت‌های مالی کشورهای توسعه‌یافته به‌منظور بهره‌مندی از مزیت‌های نسبی سرمایه‌گذاری خارجی برای احیاء توانائی‌های بالقوه اقتصادی در داخل استفاده کنند.
سرمایه‌گذاری خارجی یا سرمایه‌گذاری بین‌المللی را به انتقال سرمایه از کشوری به کشور دیگر و یا به تعبیری انتقال سرمایه‌ها در صحنه جهانی نیز تعبیر کرده‌اند[۸]. در نتیجه انتقال سرمایه‌ها از کشوری (موسوم به کشور صادرکننده سرمایه) به کشور دیگر (موسوم به کشور میزبان)، بنگاه‌ها و مجموعه‌های اقتصادی کشور اخیر تأسیس می‌شود که این انتقال سرمایه ممکن است مستقیم باشد و یا به شیوه‌های غیرمستقیم انجام شود.[۹]
گرچه در دوران معاصر سرمایه‌گذاران خارجی به خصوص شرکت‌های فراملیتی[۱۰] برای ارتقای سطح رقابت‌پذیری و کسب سود بیش‌تر متمایل به سرمایه‌گذاری در مناطق مستعد و مزیت‌دار شده‌اند و نقل و انتقال سرمایه به‌دنبال فرایند جهانی شدن با سهولت انجام می‌گیرد؛ لیکن نگرانی از امنیت سرمایه‌گذاری در کشورهای در حال توسعه به‌دلیل اعمال حاکمیتی در فرایند سرمایه‌گذاری و بی‌ثباتی سیاسی و حقوقی در این کشورها موضوع انتقال سرمایه را با دشواری‌هایی روبرو ساخته است. تضمین امنیت سرمایه‌گذاری خارجی و فراهم کردن بستر قانونی لازم، میل و رغبت بیش‌تر سرمایه‌گذران بین‌المللی را به همراه خواهد داشت و به‌دنبال آن فرصت‌هایی از قبیل دستیابی به دانش و فناوری روز را در کنار اشتغال‌زایی که در نهایت به رشد اقتصادی منجر خواهد شد، برای کشور میزبان فراهم می‌سازد.
در این فصل قلمرو مبانی حقوقی سرمایه‌گذاری خارجی را بیان خواهیم کرد.
مبحث اول: مبانی حقوقی در عرصه بین‌المللی
در حال حاضر سند بین‌المللی که متضمن جمیع جهات و جنبه‌های سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی و در برگیرنده تمامی یا اکثر کشورهای دریافت‌کننده سرمایه باشد، وجود ندارد؛ البته، شاید بتوان گفت که در حقیقت نوعی چارچوب حقوقی بین‌المللی در زمینه مورد بحث وجود دارد، لیکن باید اضافه کرد که چارچوب مزبور یکپارچه نیست و متشکل از ضوابط و اسناد گوناگون در سطوح مختلفی از لحاظ شدت و ضعف توأم با خلاءهای گسترده‌ای به لحاظ مسائل متنوع و کشورهای ذی‌ربط می‌باشد[۱۱].
به‌طور کلی با توجه به رویه‌های موجود در زمینه سرمایه‌گذاری خارجی می‌توان اسناد را در چهار حوزه حقوق عرفی، اسناد بین‌المللی، اسناد منطقه‌ای و سایر اسناد جستجو کرد.
قلمرو سرمایه‌گذاری خارجی اساساً در خارج از مرزهای کشورهای سرمایه‌فرست می‌باشد. به‌عبارتی با ورود سرمایه‌گذار از یک کشور به کشور دیگر که میزبان تلقی می‌شود، موضوع سرمایه‌گذاری، وجهه بین‌المللی به‌خود می‌گیرد.
گفتار اول: حقوق بین‌الملل عرفی
اصول و قواعد عرفی بین‌المللی همواره خاستگاه حتمی و لازم را برای نشو و نموی سایر ضوابط حقوقی ارائه می‌کنند. شاید این بیان با سلیقه حقوقی غالب همخوانی نداشته باشد، لیکن واقعیت این است که طبق قواعد ناظر به اعمال صلاحیت محلی، حاکمیت ملی در بیان تمامی چارچوب مورد اشاره قرار دارد. نتیجتاً صلاحیت دولتها برای اعمال نظرات بر ورود و فعالیت اشخاص حقیقی و حقوقی خارجی در قلمروشان از اصول مزبور نشأت می‌گیرد.[۱۲]
با این وجود برخی از سرمایه‌گذاران خارجی حقوق عرفی را از جنبه‌های مختلفی ناقص می‌یافتند:
«اولاً؛ در ارتباط با حق سرمایه‌گذاران خارجی در انتقال پول از کشور میزبان (سرمایه‌پذیر) به قلمرو دولت متبوع سرمایه‌گذار خارجی و یا هر کشور خارجی دیگری حکمی وجود نداشت.
ثانیاً؛ اصولی که وجود دارند غالباً مبهم بوده و موضوع تفاسیر و اختلاف‌نظرهای عدیده‌ای می‌باشند.
ثالثاً؛ محتوی حقوق نیز مورد توافق دول نیست، به‌ویژه کشورهای صنعتی و در حال توسعه در باب نحوه رفتار با سرمایه‌گذار خارجی و مسئولیت دولت در قبال سلب مالکیت از خارجیان اختلاف‌نظر دارند.
در واقع همین ناکارآمدی حقوق بین‌الملل عرفی است که موجب رشد روزافزون گرایش دولتها به انعقاد عهدنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری و تلاش برای تدوین و تصویب موافقت‌نامه چندجانبه در این باره شد».[۱۳]
در این خصوص می‌توان به رأی دیوان بین‌المللی دادگستری در دعوی بارسلونا تراکشن اشاره کرد که دیوان برای اولین بار به مفهوم تعهدات عام‌الشمول[۱۴] اشاره کرده و بین تعهدات دولتها در قبال یک دولت دیگر و تعهدات دولتها در قبال جامعه بین‌المللی در کل قائل به تفکیک شده است.[۱۵] به نظر، دیوان معتقد است حقوق بین‌الملل عرفی دارای قواعد مشخصی در حوزه سرمایه‌گذاری خارجی و تضمین آن نیست؛ با این وجود قواعدی مانند موازین مربوط به رفتار نسبت به خارجیان و مسؤولیت دولت در قبال زیان‌های وارده به خارجیان و اموال‌شان (به‌رغم وجود اختلاف در محتوا) وجود دارند که بخشی از چارچوب حقوقی مورد بحث را تشکیل می‌دهند. با وجود این، در عین اینکه حقوق عرفی پایه مهمی برای قواعد و اصول حقوقی دیگر به‌شمار می‌رود در مورد مسائل مربوط به سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی غالباً وضوح و صراحت لازم را ندارد.[۱۶]
گفتار دوم: اسناد بین‌المللی
یک عمل حقوقی برای اینکه صاحب اعتبار و قابل استناد باشد باید در قالب متونی بیان شود که از آن به‌عنوان سند یاد می‌کنند. اغلب مراودات اقتصادی میان کشورها در قالب همین نوع اسناد پایه‌گذاری و اجرا می‌شوند. مقوله سرمایه‌گذاری خارجی نیز از این اصل مستثنی نیست. اسناد بین‌المللی سهم به‌سزایی را در ساختار چارچوب سرمایه‌گذاری بین‌المللی دارا هستند. در میان اسناد مزبور کنوانسیون‌های بین‌المللی با مشارکت کشورهای مختلف در سطح جهان، معاهدات منطقه‌ای و دوجانبه، همچنین تصمیمات و قطعنامه‌های سازمان‌های بین‌المللی (که البته فاقد خصلت معاهده‌اند) را باید نام برد.[۱۷]
بسیاری از عهدنامه‌های اقتصادی (پولی، مالی یا بازرگانی) بین‌المللی (مانند توافق‌نامه صندوق بین‌المللی پول) یا قرارداد عمومی درباره تعرفه و تجارت «گات» که دارای بعد جهانی هستند در عین اینکه موضوع آنها بطور مستقیم به مقوله سرمایه‌گذاری خارجی مربوط نمی‌شوند، اما ارتباط نزدیکی با آن دارند.[۱۸] سایر عهدنامه‌های اقتصادی به جنبه‌های معینی از عملیات سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی مربوط می‌شوند که برخی از مشهورترین آنها در چارچوب «مذاکرات اروگوئه» منعقد گردید و عبارت می‌شد از «قرارداد عمومی درباره تجارت در زمینه خدمات» و «قرارداد درباره اقدامات سرمایه‌گذاری مربوط به تجارت».[۱۹]
در حقیقت موضوع قرارداد اخیر تا یک دهه قبل منحصراً داخل قلمرو نظام حقوقی سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی تلقی می‌شد. کنوانسیون بانک جهانی درباره حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه‌گذاری‌ها (مورخ ۱۹۶۵) و کنوانسیون مربوط به تأسیس آژانس تضمین چندجانبه سرمایه‌گذاری‌ها (مورخ ۱۹۸۵) از جمله عهدنامه‌های مهم قدیمی‌تر هستند که با جنبه‌های به‌خصوصی از این موضوع ارتباط پیدا می‌کنند.[۲۰]
دانلود فایل ها با موضوع : راهکارهای حقوقی تضمین سرمایه‌گذاری بین‌المللی با تاکید بر شروط ...
