بررسی پرونده ها و سوابق اجرائی اصلاحات ارضی اعم از اظهار نامه های مالکین و فرمهای مربوط به مشخصات باغداران ملک و زارعین ( غارس)
استعلام وضعیت ثبتی ملک مورد عمل
مراحعه مامورین اجرائی به املاک مورد عمل و تهیه مشخصات و تصرفات فعلی باغات
ارسال مشخصات غارسین با تعیین میزان مساحت باغات تصرفی زارعین و شعب بانک کشاورزی مناطق .
ارزیابی عرصه باغات غارسی در مورد باغات مشمول ماده ۲۸ و ارزیابی عرصه و اعیان باغات مشمول ماده ۲۷ آئین نامه اصلاحات ارضی طبق دستورالعمل ابلاغی بانک کشاورزی.
ارسال صورتجلسات ارزیابی باغات از طرف بانک کشاورزی به واحدهای امور اراضی .
ارسال فرمهای مشخصات زارعین به همراه صورتجلسات ارزیابی کارشناسان بانک به دفتر اسناد رسمی جهت تنظیم اسناد انتقال باغات به غارسین.
ابلاغ به مالکین و غارسین جهت مراجعه به دفتر خانه اسناد رسمی و امضاء اسناد انتقال باغات و قبوض اقساطی.
تنظیم اسناد انتقال باغات و قبوض اقساطی بهای باغات توسط دفتر خانه اسناد رسمی و اطلاع به واحد های امور اراضی .
در صورت استنکاف هر یک از طرفین ، نماینده وزارت جهاد کشاورزی به قائم مقامی مستنکفین اسناد تنظیمی و قبوض اقساطی را امضاء خواهد نمود و قبوض اقساطی را به صندوق ثبت جهت پرداخت حقوق مالکانه تودیع خواهد نمود.
ماده ۲۷ آئین نامه اصلاحات ارضی چنین مقرر می دارد که : « در مورد باغات و بیشه ها ( اعم از باغ ، قلمستانها ، نخلستانها ، باغات مرکبات ، چای ، حنا و امثال آنها ) و همچنین باعات غارسی که در محدوده دهات واقع شده و زارع با مالک در اعیانی شرکت دارد مالک یامالکین می توانند رضایت زارعین اعیانی و حقوق آنها را خریداری نموده یا به زارعین بفروشند و یا سهام خود را با حقابه مربوط مفروز نمایند. » و ماده ۲۸ آن نیز چنین نگارش یافته است که : « عرصه باغات و بیشه ای واقع در محدوده دهات که اعیانی آن کلاً متعلق به زارعین است و همچنین عرصه سایر اعیانهای آن به استثناء خانه های مسکونی به تراضی مالکین و زارعین ارزیابی و با بهره گرفتن از حقابه طبق معمول محل به زارعین فروخته خواهد شد . در صورت عدم تراضی مالک و زارع رای سازمان اصلاحات ارضی قاطع است . تبصره – افرادی که خارج از ده محل وقوع باغ سکونت دارند و حقوق زارعین را خریداری کرده اند نمی توانند از مقرات مواد ۲۷ و ۲۸ این آئین نامه استفاده نمایند . » [۲۰۷]
ب - شرایط و نحوه ثبت این حق در ادارات ثبت
در فصل اول گفتیم که ماده ۳۱ آیین‌نامه قانون ثبت املاک مصوّب ۱۳۱۷ مقرر می دارد : « دسترنج رعیتی و حق اولوّیت و گاوبندی و غیره که در املاک معمول و بین رعایا خرید و فروش میشود از حقوق راجع به عین املاک نبوده و قابل درخواست ثبت و اعتراض به ثبت نیست و صدور سند مالکیت به نام مالک هم تغییری در وضع حقوق مزبور در هرجا که معمول است نمی‌دهد . » آقای دکتر جعفری لنگرودی نیز در این زمینه معتقدند که : « از مواد مختلف قانون ثبت املاک ۱۳۱۰ دانسته می شود که ، منافع و حق انتفاع را مستقلاً نمی توان مورد تقاضای ثبت قرار داد ، بلکه هدف نهایی از مقررات ثبت املاک ، فقط با ثبت اعیان املاک بدست می آید و صیانت حقوق عینی سایر اشخاص نسبت به اعیان املاک از طرق دیگر حاصل می شود » [۲۰۸] باتوجه به اینکه حقوق مغارسه نیز مربوط به اعیان ملک محسوب می گردد ، لذا به نظر می رسد که ثبت آن از طریق ادارات ثبت محل ، بدون ایراد باشد ، کما اینکه رویه عملی ثبتی نیز این قبیل تقاضاهای ثبتی را مورد پذیرش قرار می دهد و میان آن با حقوق منافع تفاوت قائل است و نام آن را ثبت اعیان در عرصه متعلق به غیر می گذارد . به بیان دیگر در بعضی از اوقات ، اتفاق می افتد که مالک عرصه به اشخاص ثالث اجازه می دهد تا در زمین متعلق به وی ، احداث اعیانی و یا غرس اشجار انجام داده و به تبع این اشخاص می توانند نسبت به درخواست ثبت مستحدثات بنام خود اقدام نماید ، در اینگونه مواقع، حق مالک اعیانی را به لحاظ تحلیل حقوقی ، میتوان به دو حق منفک نموده، یکی مالکیت وی نسبت به منافع عرصه که معمولاً ناشی از عقد اجاره می باشد و دیگری مالکیت عین بنا ، اعیان و اشجار ، که برسمیت شناختن حقوق مذکور در قانون مدنی نیز سابقه دارد . چنانکه ماده ۵۰۴ قانون مذکور بنحوی دائمی بودن حق مالکیت اعیانی را تائید نموده و اعلام می دارد : « موجر نمیتواند مستاجر را به خراب کردن یا کندن چنین بنایی اجاره کند و بعد از انقضاء مدت اگر بنا یا اشجار در تصرف مستاجر باقی بماند ، موجر حق مطالبه اجرت المثل زمین را دارد و اگر به تصرف موجر درآید . حق مطالبه اجرت المثل بنا یا درخت برای مستاجر محفوظ خواهد بود . » جهت بررسی مقررات حاکم بر ثبت چنین اعیانی هایی ، سه فرض ذیل را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم :
درخواست ثبت عرصه بعمل نیامده است .
عرصه تقاضای ثبت شده و تا کنون منجر به ثبت دفتر املاک نشده است .
ملک در دفتر املاک به ثبت رسیده است .
در فرض نخست ، در ارتباط با اعیان واقع در روستاها ، ماده ۱۳ آئین قانون ثبت مامورین ثبتی را مکلف نموده تا در موقع توزیع اظهارنامه در روستاها ، پس از رسیدگی و تشخیص اینکه اعیانی قریه متعلق برعایا میباشد شماره فرعی تعیین و نمرات مذکور را از روی شماره ردیف در دفتر توزیع اظهارنامه، و همزمان در میان مالکین عرصه نیز پس از تعیین سهام آنها ، اظهارنامه توزیع کنند . سپس اظهارنامه های مالکین عرصه و اعیانی را جداگانه با اخذ حق الثبت از آنها تنظیم و قبول نمایند . درموقع تنظیم آگهی ابتدا عرصه و بعداً اعیانی با سهم مالکین آگهی می شود. هرگاه اختلافی میان مالکین عرصه و اعیانی حصول شود، ابتدا مدارک و قبالجات و بنچاق مالکین اصل مزرعه و عرصه بررسی می شود. چنانچه مدارک حاکی از تعلق اعیانی به آنها بوده و زارعین برای مالکیت خود نسبت به اعیانی دلیلی ندارند ، درخواست ثبت از مالک عرصه و ده پذیرفته می شود و زارعین معترض شناخته می شوند و چنانچه مدارک مالکین روستا، حکایتی از تعلق اعیانی به صاحب عرصه نداشته و با رعایا مدارکی بر مالکیت خود ارائه دهند ، حق درخواست با رعایا بوده و در صورت اخیر مالک بایستی جهت احقاق حق خود در مهلت های قانونی اعتراض نماید .
اضافه می نماید حکم فوق بر خلاف اماره قانونی مذکور در ماده ۳۹ قانون مدنی می باشد زیرا اصل براین است که هر بنا و درخت که در روی زمین بوده به ملکیت صاحب زمین است مگر خلاف آن ثابت شود . به هرحال بنظر میرسد حکم آمده در آئین نامه اجرائی صرفاً بر اساس مصالح و در جهت حمایت از زارعین انشاء شده است . همچنین این احکام و مقررات صرفاً در ارتباط با املاک واقع در روستاها می باشد و در ارتباط با املاک شهری و غیره ، قانون و آئین نامه ساکت می باشد . با توجه به رویه ادارات ثبت و سکوت مقررات و همچنین استثنائی بودن مقررات فوق ( مذکور در آئین اجرائی ) که بعضاً با قوانین مصوب آشتی ندارد ، بایستی اذعان داشت . در صورتیکه ثبت عرصه بعمل نیامده باشد، ادارات ثبت مجوزی برای قبول تقاضای ثبت اعیانی ندارد و در اینگونه مواقع ، مالک اعیانی بایستی منتظر درخواست ثبت عرصه از ناحیه مالک آن باشد و یا اصولاً در هنگام تنظیم سند ، وی را به وجه ملزمی متعهد به تقاضای قبول ثبت عرصه کند .
و اما فرض دوم ، بند ۳۲۹ مجموعه بخشنامه های ثبتی، در ارتباط با فرضی که عرصه تقاضای قبول ثبت شده ، لیکن تا کنون منجر به ثبت دفتر املاک نشده است ، با تاکید به حق ، براین مطلب که در اینگونه مواقع ، مالک اعیانی در واقع ، قائم مقام قانونی مستدعی ثبت به اعیانی مستحدثه می باشد زیرا خود نیز راساً می تواند اقدام به احداث اعیانی کند و لذا درخواست ثبت مجدد ، لازم ندارد و تصریح دارد که در این قبیل موارد ، پس از احداث اعیانی از طرف منتقل الیه، در موقع تحدید حدود عرصه، حدود اعیانی صاحب اعیان نیز تحدید خواهد شد، و چنانچه احداث اعیانی بعد از تحدید و یا حتی بعد از ثبت عرصه بنام متقاضی باشد، احیاناً در موقع تحدید، حدود اعیان تحدید نشده باشد ، طبق ماده ۱۰۴ مکرر آئین نامه ثبت عمل می شود ، منتهی در صورت عدم صدور سند مالکیت عرصه ، صدور سند مالکیت اعیان، موکول به اتمام تشریفات قانونی و انقضای مواعد اعتراض نسبت به اصل ملک مورد تقاضای ثبت و عدم اعتراض نسبت به اصل ملک و حدود خواهد بود . به این ترتیب پس از اتمام تشریفات مزبور ، صدور سند مالکیت اعیان حتی قبل از صدور سند مالکیت عرصه بلااشکال تلقی گردیده است .
در خصوص فرض سوم ، یعنی زمانیکه عرصه به ثبت رسیده است ، ماده ۱۰۴ مکرر آئین نامه قانون ثبت ، مشروط بر اینکه اجازه احداث اعیانی بموجب سند رسمی اعطا شده باشد ، ثبت و صدور سند مالکیت اعیانی را تجویز نموده است بدین صورت که ، خلاصه سند قرارداد مزبور در ستون انتقالات سند مالکیت و ذیل ثبت ملک قید می شود. برای این منظور مالک اعیانی ، کتباً تقاضای قبول ثبت اعیانی را بعمل آورده و مدارک مربوط را ارائه و اداره ثبت ، وقت معاینه محل و تعیین حدود و حقوق ارتفاقی اعیانی را به مالک عرصه می دهد و به مجاورین نیز اخطار می نماید . سپس در وقت تعیین شده ، نماینده و نقشه بردار ثبت در محل وقوع ملک حاضر و با معرفی حدود از ناحیه مستدعی ثبت و مندرجات سند واگذاری حق احداث اعیانی، سوابق ثبتی عرصه و برداشت حدود و نقشه ملک و ارزیابی ملک به قیمت منطقه ای ، صورتمجلس معاینه محل تنظیم می شود و در صورتیکه بین مجاورین اعیانی با متقاضی اختلافی نباشد و اعتراضی واصل نشود ، متعاقب دریافت حقوق دولتی متعلقه ، بدون رعایت تشریفات دیگر ، سند مالکیت اعیان صادر میشود و مراتب در دفتر املاک ، در همان ثبت و صفحه عرصه ، با توضیح موضوع قید و ثبت می گردد . بدین ترتیب ملاحظه می شود که برغم نقص مقررات قانون ثبت ، آیین نامه اجرائی قانون و بخشنامه های صادره ، نحوه تثبت و صیانت حقوق مالک اعیان را پیش بینی و تضمین نموده است .[۲۰۹]
ج - نحوه نقل وانتقال حقوق مغارسه
ماده ۳۰ قانون مدنی مقرر می دارد که : « هر صاحب حق و هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد . » لذا با این توصیف ، باید بگوییم که حقوق مالی انتقال پذیر است و از آن به اصل انتقال پذیر بودن حقوق مالی تعبیر می کنیم . اما این انتقال پذیر بودن ، قاعده مطلقی نیست و در بسیاری موارد به حکم قانون یا بنا بر مفاد قراردادی که منبع حق بوده است ، صاحب حق نمی تواند آنرا به دیگری منتقل سازد و حتی در فوت نیز به بازماندگان او نمی رسد . مانند جایی که حق وابسته به شخصیت طلبکار باشد و یا جایی که حق ، جنبه تبعی داشته باشد ، جز با اصل مال قابل انتقال نیست ، همچون حق ارتفاق که جدای از مالکیت مال غیر منقول ، نمی توان آن را به دیگری واگذار کرد .
سبب انتقال حق ممکن است ارادی و یا به حکم قانون باشد . انتقال ارادی حق در نتیجه یکی از اعمال حقوقی است ، ولی در انتقال حق به حکم قانون ، اراده صاحب حق در آن اثر ندارد . چنانچه در اثر مرگ صاحب حق ، همه حقوق متوفی ، به بازماندگان وی می رسد .[۲۱۰]
در مقررات راجع به حقوق مغارسه ، به تبعیت از اصل مشترک انتقال پذیری ، حقوق مغارسه قابل انتقال دانسته شده است لذا در این بند به ذکر دو نمونه از مقرراتی که بر انتقال پذیر بودن حقوق غارسی تاکید نموده اند ، اکتفا می نمائیم :
اول – در ماده ۳۱ آیین‌نامه قانون ثبت املاک مصوّب ۱۳۱۷ در خصوص انتقال حقوق مربوط به عین اموال از جمله حق مغارسه چنین مقرر شده است : « دسترنج رعیتی و حق اولوّیت و گاوبندی و غیره که در املاک معمول و بین رعایا خرید و فروش میشود … »
دوم - ماده ۴ لایحه قانونی طریقه رفع مشکلات پیش‌بینی نشده در قوانین و مقررات اصلاحات ارضی مصوب ۱۴/۱۰/۱۳۴۹ کمیسیون اصلاحات ارضی و تعاون روستایی مجلسین مقرر می دارد که : « در صورتی که تا تاریخ تقدیم این قانون زارعین املاک مشمول قوانین اصلاحات ارضی حق ریشه یا دسترنج زراعتی و سایر حقوق زارعانه‌خود را با تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی به زارع دیگری منتقل کرده باشند ، زارع انتقال‌گیرنده در اجرای قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مستأجر قائم مقام قانونی زارع فروشنده خواهد بود و در مواردی نیز که زارعین با رعایت حد نصاب ماده ۴۵ آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب ۰۳/۰۵/۱۳۴۳ کمیسیون خاص مشترک مجلسین ، حقوق خود را به شرح فوق به مالکین مربوط منتقل کرده باشند ، اسناد مسلم این قبیل انتقالات ملاک عمل‌خواهد بود . » هرچند وضع این ماده در زمان اجرای قانون اصلاحات ارضی بوده است اما در موارد مبتلا به ، از خود این ماده و در موارد مشابه ، از وحدت ملاک می توان استفاده نمود .[۲۱۱]
حال که مشخص شد که قانون به اصل انتقال پذیری این حق ، رای مثبت داده است باید ببینیم که انتقال ارادی آن به چه صورت انجام می پذیرد . همانگونه که قبلاً بیان شد یکی از روش های ایجاد این حق ، ناشی از قراردادهای زراعی است . از مهمترین قراردادهای زراعی در این خصوص می توان به عقد اجاره و عقد مغارسه نام برد . چنانچه منشاء حقوق مغارسه ، عقد اجاره باشد به موجب اصل انتقال پذیری مندرج در ماده ۴۷۴ قانون مدنی ، مستاجر غارس می تواند حقوق خود را به دیگری منتقل نماید ، مگر اینکه در قرارداد اولیه از این کار منع شده باشد . اما اگر منشاء حقوق مغارسه ، قرارداد مغارسه باشد با وحدت ملاک گرفتن از ماده ۵۴۱ قانون مدنی در مورد قرارداد مزارعه ، می توانیم این موضو ع را تفسیر کنیم . بر این اساس انتقال ارادی حقوق مغارسه ، بدون اذن مالک و در مدت قرارداد نافذ است . زیرا اولاً حقوق مغارسه دارای ماهیت حقوقی مستقل و منفک از قراردادهایی است که منشاء ایجاد آن شده است لذا برای بررسی آثار این حق ، باید به ارکان و ماهیت آن به تنهایی نگریست نه در قالب عقود منشاء پیدایش آن ، ثانیاً در مقررات فوق الاشاره ، انتقال پذیری این گونه حقوق پذیرفته شده است ، ثالثاً عرف حاکم بر روابط مالک و غارس ، انتقال این حق را بدون هیچ قیدی پذیرفته و غارس می تواند حقوق خود را بدون اذن مالک به غیر انتقال دهد ، اما همانگونه که بیان شد این حق انتقال مشروط به این است که در قرارداد اولیه ، حق انتقال به غیر از غارس سلب نشده باشد زیرا این شرط میان طرفین صحیح و نافذ است .[۲۱۲]
درخصوص انتقال قهری ، می توان علاوه بر استناد و مراجعه به قواعد عمومی مندرج در قانون مدنی از جمله مواد ۴۹۷ و ۵۲۹ ، به ماده ۲۴ قانون اصلاحات ارضی اشاره کنیم که مقرر می دارد : « … چنانچه زارع فوت نمود و وراث نتوانند برای اداره ملک توافق کنند ، می توانند سهم خود را با رعایت قسمت اول این ماده به زارع دیگری بفروشند و دراین صورت پرداخت بقیه اقساط به عهده خریدار جدید است. » همچنین ماده ۶ آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب ۳/۵/۱۳۴۳ (کمیسیون خاص مشترک مجلسین) نیز مقرر می دارد : « در صورت فوت مستأجر (زارع) ، وراث قانونی او می‌توانند مورد اجاره را برای بقیه مدت در اختیار داشته باشند ، مگر اینکه وراث نخواهند شخصاً ، به امر زراعت اشتغال ورزند که در این صورت به اطلاع سازمان اصلاحات ارضی اجاره فسخ و مورد اجاره از ید ورثه خارج و با استیفای حقوق زارعان آنها طبق معمول محل ، برای مدت به دیگری اجازه داده خواهد شد. »
د - شرایط تامین ، توقیف و مزایده حقوق غارسی
تامین معمولاً به منظور جلوگیری از تلف مال و نقل وانتقال آن و قبل از مطالبه رسمی حق موضوع خواسته ، مطرح می گردد اما توقیف به منظور وصول دین از اموال مدیون ، در قبال حق موضوع خواسته بوده و بعد از رسیدگی و صدور حکم قطعی و از طریق اجرای احکام دادگاه ها و دوایر اجرای ثبت اعمال می گردد . باعنایت به اینکه حقوق غارسی از جمله حقوق مالی محسوب می گردد که قابل تقویم به پول بوده و دارای ارزش اقتصادی می باشد و تاکنون نیز در خصوص این موضوع ، آراء تشکیکی وتردیدی مشاهده نشده است لذا به نظر می رسد که این حق قابلیت تامین و توقیف را داشته باشد ، اما در خصوص مزایده آن باتوجه به اینکه منافع اشخاص ثالث نیز در این بین باید لحاظ شود ، مورد تردید عده ای قرار گرفته که درخصوص آن باید توضیحاتی ارائه گردد .
تامین خواسته در راستای مواد ۱۰۸ الی ۱۲۹ قانون آیین دادرسی مدنی یکی از جمله اشکال تامین می باشد ، که با تقاضای طلبکاران از سوی مراجع قضائی در حال انجام و اجراست و همانگونه که بیان شد در خصوص حقوق غارسی نیز قابلیت اجرا را دارد . همچنین طلبکار و متعهد له ، می تواند حسب ماده ۲۷ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۸۷ ، در این خصوص نسبت به تامین حقوق خود اقدام نماید . ماده۲۷ این آیین نامه مقرر می دارد : « متعهدله می‌تواند قبل از انقضاء مدت مذکور در ماده ۲۱ این آئین‌نامه تقاضای تأمین طلب خود را از اموال متعهد بکند در این صورت اجراء بلافاصله پس از ابلاغ اجرائیه معادل موضوع لازم‌الاجراء را از اموال متعهد بازداشت می‌کند. »[۲۱۳]
اما درخصوص توقیف ، فصل پنجم الی فصل هفتم (مواد ۴۱ الی ۹۷) آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۸۷ به نحوه بازداشت و توقیف اموال مدیون از جمله حقوق مغارسه اختصاص دارد . ضمن اینکه فصل دوم ( از مواد ۴۹ الی ۱۱۲ ) قانون اجرای احکام مدنی نیز به موضوع توقیف اموال مدیون اختصاص یافته است . ماده ۵۴ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۸۷ مقرر می دارد که : « بازداشت حقوق مدیـون نسبـت به سرقفلی جایز است … » و با قیاس آن با حقوق مغارسه و موقعیت مشابه آن در قوانین موضوعه ، می توان حکم جواز توقیف و بازداشت این حق را نیز استخراج نمود . همچنین ماده ۱۰۴ قانون اجرای احکام مدنی در این زمینه مقرر می دارد : « توقیف محصول املاک و باغات با رعایت مقررات مواد ۲۵۴ تا ۲۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی ( ماده ۱۲۷ فعلی) به عمل می‌آید . » و ماده ۱۲۷ قانون آیین دادرسی مدنی نیز چنین نگاشته شده است : « از محصول املاک و باغها به مقدار دوسوم سهم خوانده توقیف میشود . اگر محصول جمع آوری شده باشد مأمور اجراء سهم خوانده را‌مشخص و توقیف می کند. …. » در این دو ماده اشاره شده ، میان عرصه و حقوق اعیان مربوط به آن تفکیک قائل شده و با عبارت جواز توقیف « سهم خوانده » از محصول ، کاملاً محرز به نظر می رسد که می توان سهم هریک از مالک یا غارس را از محصولات باغ توقیف نمود و البته به طریق اولی ، می توان استدلال نمود که اصل این حقوق یعنی حقوق مغارسه را هم به تبع منافع آن می توانیم توقیف کنیم به خصوص اینکه این حق ، همانگونه که قبلاً توضیح داده شد ، قابلیت ثبت و صدور سند مالکیت را هم داراست .
اما درخصوص مزایده و فروش این حق در قبال دین ، موضوع کمی متفاوت است زیرا از یک سو به لحاظ ماده ۵۴ آئین‌نامه اصلاحی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مصوب ۱۱/۶/۸۷ که مقرر می دارد : « بازداشت حقوق مدیـون نسبـت به سرقفلی جایز است لکن مزایـده آن به لحاظ رعایت منافع اشخاص ثالث جایز نیست » عده‌ای قابلیت توقیف حقوق مغارسه را به مانند حق سرقفلی پذیرفته‌اند ، اما ادامه عملیات اجرایی و فروش و انتقال اجباری آن را ناممکن می‌دانند و از سوی دیگر این تردید به وجود می آید که همیشه نمی‌توان به راحتی حقوق غارسی را در بازار تبدیل به پول کرد و از محل آن محکوم‌به را تأمین نمود . ولی این تردید ها نابجاست ، زیرا اولاً وضعیت حق سرقفلی با وضعیت حق غارسی با هم کاملاً متفاوت است از یک سو سرقفلی از جمله منافع ملک محسوب می شود ، اما حق مغارسه از جمله منافع املاک نیست و جزو حقوق اعیانی املاک محسوب می شود و از سوی دیگر در قانون روابط موجر و مستاجر ، اصل بر عدم انتقال پذیری حق سرقفلی است اما در مباحث قبل گفتیم که در خصوص حقوق مغارسه ، اصل بر انتقال پذیری است . ثانیاً همان طور که آسانی و دشواری فروش سایر اموال در تعیین ارزش آنها اثر دارد ، در مورد حقوق غارسی نیز باید این عوامل را در نظر گرفت ، لیکن لزوم رعایت پاره‌ای تشریفات ، نباید در مال بودن حقوق مغارسه و امکان توقیف و مزایده آن به سود خواهان ، ایجاد تردید کند . بنابراین طلبکار می‌تواند به جانشینی متعهد در انتقال حق غارسی اقدام کند .[۲۱۴] شاید دلیل اصلی تفاوت حق سرقفلی با حق غارسی در تبصره یک ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ باشد . در این ماده بیان گردیده : « در صورتی که مستأجر بدون رعایت مقررات این ماده مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت و حکم تخلیه علیه متصرف یا مستأجر اجرا خواهد شد و در این مورد مستأجر یا متصرف حسب مورد استحقاق دریافت نصف حق کسب یا‌پیشه یا تجارت را خواهد داشت . » لذا در صورت نقل وانتقال سرقفلی بدون اذن مالک ، حق تخلیه ملک با پرداخت نیمی از حق کسب و پیشه برای مالک به وجود می آید و همین حق است که در ماده ۵۴ آئین‌نامه اصلاحی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء به آن اشاره شده است ، در حالی که چنین حقی برای مالک ملک غرس شده ایجاد نگردیده است . به هرحال رویه و عرف عملی موجود در دوایر اجرای اداره ثبت ، عمدتاً مزایده حق غارسی را قبول نمی کنند اما به نظر می رسد رویه قضایی به همین نظریه اخیر گرایش دارد .
ه - نحوه تقسیم محصول باغها و درختان
درخصوص نحوه تقسیم محصول باغها و درختان ، چنانچه میان مالک و غارس ، قرارداد کتبی و یا توافق ضمنی وجود نداشته باشد ، مطابق قوانین و مقررات ذیل عمل خواهد شد :
اول ) ماده ۱۰ آیین نامه اجرائی قانون راجع به تعیین سهم مالک و زارع نسبت به محصول زمینهای زراعتی مقرر می دارد : « نسبت به اشجار و باغها اعم از مثمر یا غیر مثمر باستثنای مرکبات و نخیلات و باغ چای و توتستانهائی که برگ آن بمصرف ابریشم میرسد اگر بین مالک و صاحب اشجار راجع به تقسیم محصول قرارداد کتبی در بین نباشد ، سهم هریک به نسبت سهم زیر تقسیم خواهد شد :
الف- در مورد باغاتی که با آب قنات یا رودخانه یا چشمه یا سیاه آب آبیاری می شود زمین ۵% ، آب ۲۰% ، نهال و کود و کار که بر عهدهء زارع است ۷۵% .
ب- در مورد باغهائی که بوسیله تلمبه یا حیوان آبیاری میشود زمین ۵% ، آب ۴۰% ، نهال و کود و کار و بذر یا قلمه نهال ۵۵%
ج- در مورد درختهای مثمره که احتیاج آنها به آب چندان نیست مانند انگور و پسته و بادام محصول به ترتیب زیر تقسیم میشود:زمین ۵% ، آب ۱۵% ، نهال و کود و کار که بر عهدهء زارع است ۸۰% .
تبصره۱- منظور از محصول باغ ، میوه ، چوب ، نهال ، بذر و هر نوع محصول دیگری است که از درختها و زمین حاصل می شود.
تبصره۲- منظور از کار در باغها ، بیل زدن ، تهیه زمین ،کشت ، آبیاری ، کوددادن و جین کاری ، دفع آفات ، هرس ، جمعآوری محصول و کلیه کارهائی است که در باغ انجام داده می شود.
تبصره۳- تقسیم محصول مرکبات و نخیلات و باغهای چای و توستانهای مورد مصرف ابریشم تابع مقررات هر محل خواهد بود و در صورت بروز اختلاف ، رویه متداوله در اکثر باغات بخش اجراء خواهد شد. درصورتیکه مجرای آب قریهای از اراضی قریه دیگر عبور کند صاحب زمین طرفین نهر حق دارد در کنار آن نهر ، درختکاری نماید و صاحب نهر نمیتواند نسبت بآن درختکاری ممانعت بعمل می آورد . بعلاوه مالک آب حقی از این بابت دریافت نخواهد کرد.
تبصره۴- در مواقعی که صاحب مجرا بخواهد تاش زنی ( ریشه کی ) و لاروبی نماید صاحب درخت حق ممانعت نخواهد داشت. »
و ماده ۱۱ آن نیز چنین بیان می کند که در باغهای دیم ، سهم صاحب زمین دو درصد از کل محصول خواهد بود .
دوم ) در ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی قانون تقسیم عرصه و اعیان باغات مشمول قوانین و مقررات اصلاحات ارضی بین مالکان و زارعان ، مصوب ۲۰/۵/۱۳۵۲ کمیسیون تعاون و امور روستاهای مجلسین مقرر گردیده که : « ارزش حقوق قانونی مالکان مشمول این آیین‌نامه در هر منطقه ، به وسیله کارشناسان معرفی شده از طرف بانک تعاون کشاورزی ایران تعیین … » شود و در تبصره آن اضافه شده است که : « حقوق قانونی مالکان مشمول این آیین‌نامه به وسیله کارشناسان معرفی شده از طرف بانک تعاون کشاورزی ایران با توجه به مراتب زیر و‌اظهار نظر خبرگان و معتمدین محلی و طرفین معامله ارزیابی خواهد شد :
الف - در باغاتی که عرصه ، کلاً متعلق به مالک و اعیان ، کلاً متعلق به زارع میباشد ارزش عرصه با توجه به ارزش آن در تاریخ ۰۳/۰۵/۱۳۴۳ ( تاریخ‌تصویب آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب کمیسیون خاص مشترک مجلسین ) ارزیابی خواهد شد.
ب - در باغاتی که زارعان و مالکان در اعیان شرکت دارند، بهای تمام عرصه باغ با رعایت مفاد بند الف و ارزش اعیان سهمی مالک با توجه به‌حق‌السعی زارعان مربوط در مورد ایجاد این قبیل اعیانی‌ها تعیین خواهد شد. »
سوم ) همچنین در ماده ۲۷ و ۲۸ قانون سازمان عمرانی کشور و ازدیاد سهم کشاورزان مصوب ۹/۶/۱۳۳۴ قید گردیده که : « در صورت بروز اختلاف از لحاظ مقدار بهره مالکانه بر اساس مرسوم و معمول محل بخشدار محل ، موظف است طبق مقررات‌این قانون به محض وصول شکایت مالک یا زارع ، به موضوع رسیدگی نموده و نظر خود را به طرفین ابلاغ نماید ، طرفین می‌توانند در ظرف ده روز از‌تاریخ ابلاغ نسبت به نظر بخشدار تقاضای تجدید نظر نمایند. در نقاطی که سازمان بخش تشکیل نشده ، وظایف بخشدار از این حیث بر عهده فرماندار‌خواهد بود . در صورتی که طرفین در ظرف مدت مقرر تقاضای تجدید نظر ننمودند ضابطین دادگستری مأمور اجرای نظریات بخشدار یا فرماندار‌خواهند بود.
تبصره - چنانچه قراردادهای خاصی بین مالک و کشاورز وجود داشته باشد آن قرارداد معتبر و به قوت خود باقی و لازم‌الاجراء است.
ماده بیست و هشتم - مرجع تجدید نظر در رسیدگی و حل اختلاف حاصله بین مالک و کشاورز ، از لحاظ مقدار بهره مالکانه بر اساس مرسوم و‌معمول محل و عرف و عادت قدیمی ده و دهستان ، در درجه اول شورای بخش است و در صورتی که از نظر شورای بخش نیز تجدید نظر بخواهند ، مرجع طبق مقررات قضایی دادگاه بخش است و نظر انجمن بخش تا صدور رأی نهایی قابل اجراء است. »
گفتار سوم - احکام خاصه عقد مغارسه در رویه های قضایی و دکترین ( اندیشه های حقوقی )
اول - احکام خاصه عقد مغارسه در رویه قضائی :
در رویه قضائی احکام خاصی برای حقوق مغارسه پیش بینی گردیده که در قانون و عرف پیش بینی نشده است . این احکام به مرور زمان و بر اثر تجربیات دادگاه ها به وجود آمده و به عنوان رویه قضائی ، قابل استناد می باشد . این رویه ها و احکام را به دو دسته احکام شکلی و احکام ماهوی تقسیم بندی می کنیم . احکام شکلی مربوط به صلاحیت محاکم و تشریفات احقاق حق و اجرای آن می باشد ، ولی احکام ماهوی درخصوص مستندات دعوی و نحوه اثبات حق آن می باشد لذا بدواً احکام شکلی و در ادامه احکام ماهوی را از نظر رویه قضائی مورد بررسی قرار می دهیم . اما قبل از آن متذکر می شویم که در رویه قضائی و عرف دادگاه ها معمولاً به دلیل بار شرعی قرارداد مغارسه کمتر از این عنوان استفاده شده و معمولاً از این حقوق به حق زارعانه ، حق ریشه ، دسترنج رعیتی ، اولویت رعیتی و غیره تعبیر شده است[۲۱۵] بطور مثال در حکمی صادره از دیوان عالی کشور چنین قید گردیده است : « استدلال دادگاه مبنی بر اینکه تصرفات زراعتی شامل غرس اشجار هم می باشد موجه است . »[۲۱۶] یا در حکم دیگر چنین آمده است که : « اشجاری که بر حسب اجازه مالک از طرف رعایا در اراضی غرس می شود ، مشمول عنوان دسترنج رعیتی مذکور در ماده ۳۱ ایین نامه قانون ثبت می باشد . »[۲۱۷]
طرح های پژوهشی انجام شده درباره : بررسی عقد مغارسه و باغبانی در فقه اسلامی و ...
