سوالی که در اینجا مطرح می شود این است، آیا می توان با انعقاد عقد صلح از این اثر (عدم انتقال مالکیت در بیع شرط) رهایی جست؟
ظاهر ماده ۷۵۸ق.م، چنین حکایت دارد که نهادن نام صلح بر معامله برای فرار از اجرای قواعد خاص آن کافی است و این نتیجه در مورد قوانین امری به دشواری پذیرفته می شود. اما با توجه به اینکه مواد قانون ثبت قواعد آمره هستند و با نظم عمومی مرتبط می باشند، باید گفت که صلح در مقام معامله رهنی، اثری در قواعد حاکم برمعامله با حق استرداد یا تجاوز از قواعد مربوط به نرخ خسارت تاخیر تأدیه ندارد.^[۱۶۷] (مواد ۳۳ و ۳۴ق.ث)

ج) بیع صرف
به موجب ماده ۳۶۴ ق.م؛ «در بیعی که قبض شرط صحت است، مثل بیع صرف، انتقال از حین حصول شرط است نه حین وقوع عقد بیع».
این اصطلاح از فقه گرفته شده است؛ فقیهان خرید و فروش طلا و نقره را در برابر هم «بیع صرف» می گویند. خواه طلا و نقره به صورت مسکوک باشد یا سایر اشیاء. مبیع و ثمن باید هر دو از جنس طلا یا نقره باشد.^[۱۶۸]
در واقع بیع صرف، بیع زر به زر، سیم به سیم، زر به سیم است، در این بیع باید عوضین در مجلس عقد قبض و اقباض شوند وگرنه بیع باطل است. البته نظر مخالف هم در این باره وجود دارد.^[۱۶۹] عقد صلح می تواند برای تملیک طلا یا نقره در برابر هم، منعقد شود که در این صورت قبض شرط وقوع عقد و انتقال مالکیت نخواهد بود.
۲-۱-۱- عقد معاوضه
ماده ۴۶۴ق.م، در مورد عقد معاوضه، مقرر می دارد:«معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، مالی می دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می کند بدون ملاحظه اینکه یکی از عوضین، مبیع و دیگری ثمن باشد».
در تعریف معاوضه آورده اند:«حقیقت معاوضه و مبادله این است که مال خودت را با مال دیگری مبادله کنی، به این طریق که مال خودت را از ملکت خارج کرده و آن را در مقابل مال طرف دیگر، در ملک او داخل کنی»^[۱۷۰].
عقد صلح می تواند اثر و نتیجه معاوضه که همان تملیک و مبادله دو مال در برابر هم است را داشته باشد و در این مسیر ممنوعیت قانونی مشاهده نمی شود.
به لحاظ شباهتی که معاوضه با بیع دارد، قانونگذار برای تمیز این دو از هم، به بیان حکمی اکتفا کرده است که مانند آن را در ماده ۷۵۸ق.م، در مورد صلح مشاهده کردیم. ماده ۴۶۵ق.م مقرر می دارد؛ « در معاوضه احکام خاصه بیع جاری نیست». ما در مباحث آینده احکامی که به تصریح قانون خاصه بیع هستند را بیان می کنیم، که این احکام به استناد ماده فوق الذکر، در صلحی که در مقام معاوضه می آید نیز اجرا نمی شود.
تنها سوالی که در این باره وجود دارد این است که در عقد صلحی که در مقام بیع صرف و معاوضه می آید، امکان جریان ربا وجود دارد یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا حکم تحریم ربا را باید ویژه بیع و معاوضه بدانیم که در این صورت جزء احکام غیرقابل اجرا در عقد صلح، بررسی شود، یا خیر؟
در پاسخ آورده اند:«در صورتی که هر دو عوض از یک جنس باشند، از نظرما اقوی این است که ربا در آن ثابت است، بلکه در تمام معاوضات جاری است زیرا تحریم ربا در آیه شریفه «احلّ الله البیع و حرّم الربا/ آیه ۲۷۵ سوره بقره» و خبر وارده در این باب اطلاق دارد و اختصاصی به بیع و معاوضه ندارد»^[۱۷۱]. در جای دیگر در پاسخ به این سوال نیز این گونه پاسخ داده اند:«اقوی جریان ربا است در جمیع معاوضات، بلی جریان آن در مثل قسمت و فسخ و اقاله و غرامات، معلوم نیست، اگرچه در لبّ، تبادل و تعاوض شده، چرا که اینها معاوضه نیستند و تبادل غیر از مبادله است».^[۱۷۲]
بر همین اساس می توان گفت؛ حکم تحریم ربا ویژه بیع و معاوضه نیست و در صلحی که در مقام این عقود می آید، اگر شرایط ربا فراهم باشد، لازم الاجرا است.
۳-۱-۱- عقد اجاره
اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجرمالک منافع عین مستاجره می شود. اجاره ذاتاً موقت است؛ یعنی به منظور تملیک منافع برای مدت معین و محدود منعقد می شود(مواد۴۶۶ و ۴۶۸ق.م).
عقد صلح با عناصر و قواعد زیر می تواند در مقام عقد اجاره بیاید:
- موضوع تملیک، منفعت می باشد.
- تملیک منافع برای مدت معینی صورت می گیرد؛ درست است که تعیین مدت به طور محدود و مضبوط از شرایط خاص عقد اجاره است اما در اینجا، آن را جزء شرایط خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح ندانستیم. در عقد اجاره ، ما با دو نوع مالکیت مواجهیم؛ مالکیت عین و مالکیت منافع. هرگاه منفعت مالی به طور دائمی به دیگری تملیک شود، دیگر مالکیت عین و آثار آن چندان ضعیف است که در عرف به دشواری می توان آن را احساس کرد و ازمالکیت منفعت، ممتاز ساخت. از طرفی، هدف و مقصود طرفین عقد در تملیک منافع نیز، تملیک دائمی نمی باشد بلکه بنای آنها عودت مالکیت منافع به مالک عین پس از انقضای مدت مشخص در قرارداد است. بر همین اساس، محدود بودن مالکیت جزء مقتضیات ذات عقد اجاره است و در صلحی که در مقام اجاره می آید لازم الاجرا می باشد.
- تملیک منافع به صورت معوض است.
- علم اجمالی در تعیین منفعت موضوع عقد کفایت می کند.
- عین موضوع عقد، با انتفاع قابل بقا باشد(ماده ۴۷۱ق.م). این مورد به نظر نمی آید جزء شرایط خاصه غیر قابل اجرا باشد، چرا که تملیک منافع برای مدت معین صورت می گیرد. و هدف نگه داشتن مالکیت عی
ن برای مصالح می باشد. در واقع متبادر از مفهوم «امکان انتفاع از مال»، قابلیت بقای موضوع انتفاع است.
- هرگاه عینی که منفعت آن موضوع عقد است، به واسطه ی عیب از قابلیت انتفاع خارج شود و نتوان رفع عیب نمود، عقد منفسخ می شود. به نظر می رسد این حکم در موردی که صلح در مقام اجاره باشد نیز قابل اجرا است، چرا که انتفای موضوع عقد، سبب انفساخ عقد می شود و این مقرره مطابق قاعده می باشد.
- خیار عیب به همین کیفیت در عقد صلحی که در مقام اجاره می آید نیز قابل طرح است.
۴-۱-۱- عقد شرکت
در رابطه با عقد شرکت، ما هم نظر با حقوقدانانی^[۱۷۳] هستیم که عقد شرکت را از اسباب ایجاد مالکیت مشاع می دانند، نه اینکه شرکت نتیجه اشاعه باشد.
در تعریف شرکت می توان گفت:«عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص، به منظور تصرف مشترک و سودجویی و تقسیم سود و زیان یا به تعبیری استرباح و گاه مقاصد دیگر، حقوق خود را در میان می نهند تا به جای آن مالک سهمی مشاع از این مجموعه شوند».^[۱۷۴] با این اوصاف شرکت عقدی رضایی است. صلح در مقام عقد شرکت با ارکان و قواعد زیر محقق می شود:
- هر یک از شریکان باید مالی را به عنوان آورده خود، در این اجتماع بگذارند. آورده شرکا باید حق مالکیت باشد نه خدمت یا اعتبار.
- اموال شرکت باید به طور مشاع به مالکیت همه ی شریکان در آید. یکی از حقوقدانان^[۱۷۵] این شرط را بدین تعبیر آورده است:«در این تراضی شرط است ازاله حق اختصاص هر شریک از حصه ای که برای سرمایه گذاری می آورد. اسقاط حق اختصاص، عین اسقاط حق مالکیت نیست زیرا ممکن است، اسقاط حق اختصاص برای وصول به اشاعه باشد و حال آنکه در اشاعه مالکیت وجود دارد».
- تقسیم سود و زیان به تناسب سهم شرکا در مال مشاع(ماده ۵۷۵ق.م)؛ دلیل اینکه نفع و ضرر بین شرکا مشترک است و ما این قاعده را حتی در صلحی که در مقام اشاعه می آید لازم الاجرا می دانیم؛ این است که اشاعه جزء ذات شرکت است، هر جزئی از آورده مشترک بین شرکا است و در نتیجه هر آنچه که از آورده ها وصول می شود، در آن سهیم و مشترکند.^[۱۷۶]
درست است که قانون تقسیم را بر مبنای سهم شرکا مقرر کرده است ولی مانعی ندارد که به گونه ای دیگر تراضی کنند و سهم شریکی را از سود افزون تر سازند چه در مقابل کار اضافی باشد و چه در قبال کار اضافی نباشد. در حالت دوم باید این تراضی را نافذ شمرد زیرا در قانون مدنی به بطلان چنین شرطی تصریح نشده است.^[۱۷۷]
- تلف تمام مال موضوع، عقد، سبب انحلال عقد می شود، حتی اگر عقد شرکت به صورت صلح منعقد شده باشد، زیرا در این حالت موضوع حق همه شریکان مرتفع می شود و عقد بلا موضوع می شود.
در اینجا ما از شرکت به معنای خاص یعنی تراضی در ایجاد اشاعه در مالکیت سخن گفتیم و به اذن در تصرف و اداره مال مشترک که معمولاً همراه با این تراضی می آید، اشاره نکردیم . زیرا اداره مال مشترک ابداً ارتباط به عقد شرکت ندارد و آن عقد مستقلی است و از نوع عقد وکالت است. اذن در این مرحله دخالت دارد نه در مرحله ی عقد شرکت. در واقع این اذن در مرحله ی اجرای عقد شرکت پدید می آید و از بحث ما خارج است.^[۱۷۸]
۲-۱- عقود عهدی
۱-۲-۱- عقد مضاربه
در تراضی که عنوان مضاربه را دارد، مالک سرمایه خود را در اختیار شخص دیگری که مضارب است می گذارد، تا مضارب با آن تجارت کند و سودی تحصیل می کند برابر سهمی که در عقد مقرر داشته اند.
ارکان زیر در عقد صلحی که در مقام مضاربه آمده است، نیز لازم الرعایه است. در واقع این ارکان ذات و مفهوم مضاربه را تشکیل می دهند:
الف) سرمایه
ب) عمل تجارت
ج) سود
الف) سرمایه؛ سرمایه مالی است که برای امور تجاری در اختیار طرف مقابل قرار داده می شود. بدون سرمایه مفهوم این تراضی، قابل تحقق نیست.
معلوم بودن سرمایه به علم اجمالی در عقد صلح کفایت می کند. صلح مبتنی بر مسامحه است.
ب) عمل تجارتی؛ اعمالی که در تعریف تجارت گنجانده نمی شود نباید در این تراضی انجام بگیرد. اگر عامل با سرمایه به زراعت پرداخت یا املاکی خرید تا بعداً با قیمت افزایش یافته بفروشد، مفهوم این تراضی محقق نشده است. زیرا نه اعمال زراعی تجارت است و نه معاملات اموال غیر منقول.
برای شناسایی اعمال تجارتی باید به قانون تجارت رجوع کرد و مفاد ماده (۲) قانون تجارت (مصوب ۱۳۱۱) را در نظر داشت.
ج) سود هرکدام به نحو سهام؛ سود به نحو اشاعه از ارکان تراضی مضاربه است. در واقع تقسیم حاصل در عقد مضاربه جزء ذات این عقد است. لذا نباید به گونه ای تراضی شود که منافی با عنوان اشاعه باشد.^[۱۷۹]