به نظر می رسد بحث استقلال در مورد قرارداد داوری موضوعیت ندارد و مختص شرط داوری است. علت این نیست که در این قرارداد بحث بطلان، فسخ یا بی اعتباری رابطه حقوقی اصلی مطرح نیست؛ بلکه به این دلیل است که در قرارداد داوری موضوع اختلاف مشخص است؛ یعنی اختلاف بعد از بروز به داوری ارجاع می شود و قرارداد برای رسیدگی به همان اختلاف منعقد شده و موقعیتی برای طرح این سؤال وجود ندارد.

بنابراین ملاحظه می شود که بر اساس رویه و ضرورت عملی، امارات و قرائن حقوقی، مقررات بین الملل، حقوق داخلی کشورها، آرای صادره در مراجع قضایی و داوری، اصل حقوقی استقلال شرط داوری از جایگاه قابل اعتباری برخوردار است و این اصل منطبق با مصلحت و فلسفه داوری بوده (صلح چی، ۱۳۸۹، ۲۷۸) و دقیقاً در زمان مطالبات افراد و با وجود اختلاف است که اجرای این شرط لازم می شود. بعضی تا حدی پیش رفته اند و بیان داشته اند اصل استقلال شرط داوری، سنگ بنای کل سیستم داوری است که بدون آن داوری به یقین شکل نخواهد گرفت. (Couri, 2004, 4)
اصل استقلال شرط داوری در مواردی که ادعای عدم اعتبار دقیقاً ناظر به خود شرط داوری است نه قرارداد اصلی، قابل توجیه نیست و بایستی که دنبال قاعده دیگری بود تا باز داوران جهت رسیدگی به این ادعا صالح باشند. به نظر می رسد که توجیه این امر، منطقاً فقط با قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت ممکن باشد که اجمالاً بدین معنی است که دادرس یا داور جهت رسیدگی به ایرادهایی که نسبت به صلاحیت او می شود، صلاحیت دارد و این بیشتر مبتنی بر مصالح عملی است تا علمی، قاعده صلاحیت در صلاحیت برای مواردی است که خود شرط داوری ( نه قرارداد اصلی) محل اختلاف باشد لذا در سایر موارد اصل استقلال شرط داوری اعمال و اجرا می شود. (البته توضیح مفصل تر این مبحث در قسمت قاعده خود صلاحیتی و ارتباط آن با شرط استقلال خواهد آمد.) (جنیدی، ۱۳۸۷، ۶۸)
گفتار دوم: موافقان اصل استقلال شرط داوری
حامیان اصل استقلال با بیان این که شرط، حیاتی مستقل از قرارداد اصلی دارد و از بطلان، فسخ یا بی اعتباری و غیرقابل اجرا بودن قرارداد به طور خودکار تأثیر نمی پذیرد، معتقد به وجود دو قرارداد هستند؛ یکی قرارداد اصلی که مبنای معامله تجاری است و دیگری قرارداد داوری ( به صورت شرط) برای ارجاع اختلافات احتمالی در معامله تجاری و حل آن توسط هیأت داوری.
ایده حیات مستقل شرط با وجود بطلان فسخ یا بی اعتباری و غیرقابل اجرا بودن قرارداد اصلی، تحت عنوان جدایی پذیری^[۶۷]، قسمت پذیری یا تفکیک پذیری مطرح می شود که ظاهراً با نظریه انحلال عقد واحد به عقود متعدد شباهت دارد.
این اصل می تواند به وسیله دلایل تئوری و عملی توجیه شود. از نظر عملی الزامات تجارت بین الملل باعث شده که داوری به عنوان یک روش مطمئن و مؤثر به دور از هر گونه مقررات ملی ناشناخته و نامطمئن باشد. همین توجیه، نیاز به وجود توافق بر داوری را تأمین می نماید. از نقطه نظر تئوری هم، عبارت قرارداد داوری وجود یک توافق جداگانه را القاء می نماید که از بدنه توافق اصلی در صورت ضرورت جدا خواهد بود. (Couri, 2004, 13)
در توجیه دیگر توضیح داده شده که این توافق شامل موضوعات شکلی حل و فصل است. در حالی که قرارداد اصلی، تعهدات و حقوق ماهوی را در بر دارد. بیشتر داوران بر همین ماهیت شکلی^[۶۸] داوری، برای توجیه این استقلال اشاره می کنند. البته در مقابل گفته شده که چنین شرطی مانند دیگر شروط وابسته به قرارداد اصلی است. در کنار این نظرات بیان شده که توافق داوری، یک توافق فرعی^[۶۹] بوده که همراه با مقررات ماهوی پا به عرصه وجود می گذارد. طبق این دیدگاه موافقتنامه داوری همزمان با حق اقامه دعوا به وجود می آید، حتی اگر قرارداد اصلی هنوز شکل نگرفته است؛ این نظری است که قبل از سال ۱۹۹۶ در انگلیس وجود داشته است و ماهیت جنبی^[۷۰] قرارداد داوری را به منظور توجیه اصل استقلال بیان می کردند. (Couri, 2004, 14)
در انتقاد از عدم اصل استقلال شرط داوری گفته شده که اگر بطلان قرارداد اصلی را موجب بطلان موافقتنامه داوری بدانیم؛ داور، صلاحیت داوری کردن ندارد. جز در فرضی که معلوم شود قرارداد اصلی صحیحاً منعقد شده است. این راه حل، در فرضی که داور در بررسی ماهیت قرارداد اصلی، حکم به بطلان آن صادر کند، ایجاد اشکال می کند. در چنین فرضی بطلان قرارداد اصلی، موافقتنامه داوری را نیز باطل می کند و چون داور نمی تواند بر اساس موافقنامه داوری باطل، رأی در ماهیت بدهد؛ لذا حکم او به بطلان قرارداد اصلی، به سبب دور، که حقوقدانان خارجی از آن به نام پارادکس^[۷۱] یاد می کنند، باطل خواهد بود. در چنین فرضی داور، ولو اینکه هیچ اختلافی از جانب طرفین دعوا مطرح نشود، نمی تواند با دلایل موجه خود رأی به بطلان قرارداد منعقده دهد؛ چرا که به محض صدور رأی به بطلان قرارداد، نهاد داوری هم به طور اتوماتیک باطل می شود و قاعدتاً یک نظام داوری باطل نمی تواند رأی دهد.
دیگر دلایل حمایت از این رویه آن است که اگر بنا باشد با فسخ قرارداد اصلی، شرط داوری هم از بین رود، دیگر فایده ای برای درج این شرط در قرارداد متصور نبوده و بیهوده و لغو جلوه می کند. شرط برای حل و فصل اختلافات در آن اوضاع و احوال پیش بینی شده و برای تسویه اختلافات زنده باقی می ماند تا از زیان دیده در برابر پیمان شکن حمایت کند.
موضوع قرارداد داوری، اختلاف ناشی از قرارداد تجاری است که اگر قایل به عدم دوام شرط باشیم، داوری سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود، ولی اگر اجرای شرط داوری لازم شود، در این صورت شرط مذکور مبنای انتصاب داورها و تشکیل هیأت داوری خواهد بود.
گنجاندن شرط داوری در قرارداد، با این مضمون که کلیه اختلافات ناشی از روابط قراردادی از طریق این روش حل خواهد شد، قاعدتاً متضمن این مفهوم است که حتی اختلافات راجع به قرارداد یا معاهده را در بر خواهد گرفت و این قصد طرفین دارای اثر بوده و باید محترم شمرده شود تا در صورت وجود ادعاهایی مبنی بر بطلان قرارداد یا بی اعتباری آن و عدم امکان رجوع به داوری، مجوزی برای ادعای باطل بودن قرارداد نشود. اگر ما تمایل به این امر داشته باشیم که این ادعا قابل طرح در محاکم است و در خصوص عدم قبول یا قبول آن، این دادگاه است که بایستی تصمیم بگیرد با این وصف سرعت، سادگی و فلسفه شرط داوری را زیر سؤال خواهیم برد. (صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۷، ۴۳۳)
از سویی دیگر، اگر ما قایل به اصل استقلال شرط داوری باشیم، از ادعاهای واهی و سوء استفاده های ناشی از آن جلوگیری کرده و به حسن نیت طرف مقابل نیز، توجه کرده ایم. منطقی و معقول است که هر نوع اختلاف ناشی از قرارداد و یا در ارتباط با آن، از طریق داوری مورد رسیدگی قرار گیرد و این توافق شامل اختلافات راجع به اعتبار قرارداد، اختتام آن و یا هر مورد دیگری می باشد.
در حقیقت با از میان رفتن اهداف قرارداد، شرط داوری که از جمله اهداف قرارداد نیست و برای تعیین نحوه حل و فصل اختلاف فیمابین آن ها است، باقی می ماند و آن را نباید جزیی از قرارداد دانست که اگر به نحوی به آن خدشه ای وارد شد، شرط نیز مخدوش شود؛ در حالی که شرط داوری توافقی جدا از پیکره قرارداد اصلی است.
برای تأمین نیاز تجارت بین المللی، تضمین اعتبار، تأثیر شرط داوری و ضرورت حمایت خاص از قرارداد داوری، اصل استقلال شرط داوری امری ضروری است و چنانچه قایل به وجود این ضرورت نباشیم، داوری را به یک رسیدگی قضایی با مشکلات و اطاله های خاص خود مبدل ساخته ایم. وابسته بودن، تبعی بودن و فرعی بودن شرط داوری نسبت به قرارداد همیشه مسلم نیست و آنچه که ما آن را شرط داوری می نامیم، بخشی از قرارداد است به صورت مجزا و بدون تأثیر از قرارداد اصلی و چه بسا برای طرفین به اندازه بقیه قرارداد اهمیت داشته باشد، چرا که منطبق با منشور اساسی طرفین بوده است.
از یک سو مقررات وابستگی شرط از عقد که منتج به انحلال قرارداد می شود در حقوق ایران جزء قواعد آمره نیست و بر اساس اراده مشترک طرفین قابل تفسیر است و از طرفی تبعیت شرط ضمن عقد از قرارداد، به لحاظ اعتبار یا بطلان آن، امری نیست که با نظم عمومی و یا اخلاق حسنه مرتبط باشد. از سوی دیگر بر اساس عرف، عرفی بودن امری به نحوی که بدون تصریح در عقد منصرف به آن است، به منزله ذکر در عقد است؛ پس از آنجا که وجود شرط داوری در سطح مقررات بین المللی به رسمیت شناخته شده، این عرف مسلم، اثر انحلالی قرارداد اصلی را تا حدی محدود می کند. (علیزاده، ۱۳۸۰، ۲۳)
البته اکثر موافقان استقلال توافقنامه داوری معتقد نیستند که حتی اگر قرارداد اصلی باطل باشد، توافقنامه داوری معتبر خواهد ماند؛ بلکه اعتقاد دارند در صورت بطلان قرارداد اصلی یا عدم انعقاد قرارداد اصلی، شرط داوری فاقد اعتبار خواهد بود(جعفریان، ۱۳۷۴، ۱۲۹)
از جمله آرای داوری در رویه بین المللی که اصل استقلال شرط داوری را به رسمیت شناخته اند، قضایای داوری راه آهن دلاگو، لوزینجر، لناگلدفیلدز، سافایر، الف آکتین، تاپکو، شرکت نفت ایران و انگلیس، لیامکو، شورای ایکائو، بنین کاسا، پاتول اسمیت و بیمه هاربوز می باشد. (Svernlov, 1991, 48)
یکی از قضایایی که نزد دیوان بین المللی دادگستری اقامه و مسأله استقلال شرط داور در آن مطرح شد قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس است. در قرارداد فی مابین، شرط ارجاع کلیه اختلافات راجع به هر موضوعی به خصوص در ارتباط با تفسیر قرارداد، امتیاز، حقوق و تعهدات طرفین به داوری وجود داشت. بر این اساس شرکت انگلیسی تقاضای ارجاع اختلاف را به داوری نمود، اما ایران ادعا نمود که ملی شدن صنعت نفت در ایران قابل ارجاع به داوری نیست. دولت انگلیس در مقابل دیوان بین المللی دادگستری به طرفیت ایران طرح دعوا نمود و ادعا کرد که تعهد به داوری مذکور در قرارداد اولیه به اعتبار خود باقی است، حتی اگر ابطال یک جانبه قرارداد قانونی محسوب شود. دیوان بین المللی دادگستری به علت عدم صلاحیت، وارد رسیدگی به این موضوع نشد. اما قاضی کارنیور در نظریه خود اظهار داشت که «ایران با توجه به بند ۲۲ موافقتنامه مبنی بر ارجاع کلیه اختلافات مربوط به حقوق و وظایف طرفین و حتی تفسیر قرارداد، از تعیین داور خودداری نموده و ارجاع اختلاف به داوری را قبول ندارد؛ در حالی که ملی کردن نفت در ایران نمی تواند مانع اعمال صلاحیت دیوان داوری مذکور در قرارداد باشد». اظهار نظر صریح قاضی کارنیور می تواند حداقل به عنوان نظر اکثریت اعضای دیوان مقبول واقع گردد. نگاه تطبیقی اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی نشان می دهد که اصل مورد بحث در حد وسیعی در سیستم های حقوقی داخلی کشورها پذیرفته شده و علاوه بر این، در داوری های بین المللی، توسط داوران به نام، در پرونده های مهم مورد تأکید قرار گرفته است. (صلح چی، ۱۳۸۹، ۲۶۳)
در دعوی بین پاکستان و هندوستان، ادعا نمود که شورای سازمان بین المللی هواپیمایی کشوری، صلاحیت رسیدگی به شکایت پاکستان علیه هندوستان، در ارتباط با ممنوعیت پرواز هواپیماهای غیر نظامی بر فراز هندوستان را ندارد که دیوان بین المللی دادگستری، ادعای پاکستان را قبول نمود و اظهار داشت: طرف یک معاهده نمی تواند شروط مربوط به صلاحیت و داوری را با ادعای خاتمه یافتن معاهده رد نماید. دیوان در این رأی موضوع صلاحیت در تعیین صلاحیت و استقلال و تفکیک پذیری شرط داوری را قبول نمود.
همین طور در قضیه شرکت لوزینگر بین سوئیس و یوگسلاوی، داور مربوطه نظر داد که ابطال قرارداد، اثری در شرط داوری در قرارداد ندارد. دیوان بین المللی دادگستری در قضیه شورای ایکائو نیز اشعار داشت، اگر صرفاً ادعایی مبنی بر اینکه یک معاهده دیگر عملی نیست و هنوز محرز نشده تا بتواند شروط مربوط به صلاحیت را در آن معاهده از بین ببرد؛ تمام این شرط ها، اسناده مرده ای بیش نخواهند بود. در صورتی که وجود قرارداد یا معاهده مورد اختلاف باشد، شرط داوری به قوت خود باقی است؛ چرا که فلسفه وجودی شرط داوری این است که اگر بین طرفین اختلافی ناشی از قرارداد یا مرتبط با آن بروز پیدا کند، طرفین به داوری مراجعه نمایند و حال که وجود قرارداد بین طرفین محل اختلاف است ( برای نمونه یک طرف آن را به طور یک جانبه باطل اعلام کرده و از دید وی قرارداد وجود ندارد)، پس شرط داوری معتبر است.
به طور کلی می توان گفت که شرط رجوع به داوری، حتی اگر در قرارداد دیگری هم درج شده باشد، خود به عنوان یک موافقتنامه مستقل تلقی می شود تا اینکه صرفاً یک مقرره تفکیک پذیر از موافقتنامه اصلی باشد. به این طریق، اعتبار آن با اختتام معاهده اصلی به طور اتوماتیک از بین نمی رود.
اگرچه گاهی گفته شده که موافقنامه داوری باید به عنوان یک قرارداد جانبی و فرعی قلمداد شود، اما این دیدگاه پسندیده و مطلوب نیست و بیشتر ویژگی ای خواهد بود که بر این وضعیت تحمیل شده تا آنکه انعکاس قصد عینی طرفین باشد. دیدگاه قابل قبول، پذیرش موافقتنامه داوری به عنوان یک موافقتنامه کاملاً مستقل است که مشتمل بر تعهدات متقابل مبنی بر ارجاع اختلافات ناشی از قرارداد اصلی به داوری است.
به طور کلی، امروزه تمایل فراوانی در اکثر کشورها از سیستم های مختلف حقوقی از جمله کامن لو، رومی – ژرمنی و سوسیالیستی و همچنین در سطح سازمان های داوری بین المللی دیده می شود که شرط داوری را مستقل از قرارداد اصلی که شرط در آن درج شده، در نظر می گیرند. طریقی که این کشورها و سازمان ها برای عمل به این تمایل انتخاب کرده اند متفاوت می باشد، به گونه ای که بعضی از کشورها، قواعد صریحی در خصوص جدایی ناپذیری شرط داوری وضع نموده اند و بعضی به ظاهر و عبارات شرط داوری توجه خاص دارند و قصد و نیت طرفین را در آن ها جستجو می کنند. همچنین شرایط، اوضاع و احوال انعقاد قرارداد، مثل روابط تجاری قبلی و یا عرف حرفه تجاری را برای تفسیر قرارداد به کار می گیرند که دلالت و تمایل بر جدا نمودن شرط داوری از قرارداد اصلی دارد. البته مسلم است که جدایی ناپذیری شرط داوری در داوری های بین المللی بیشتر می تواند مورد نظر سیستم های حقوقی باشد تا در داوری های خارجی چرا که در پذیرش این اصل بیشتر کشورها، با سیستم های مختلف حقوقی از این اصل پیروی نموده اند. (صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۷، ۴۳۸-۴۴۰)
لازم به ذکر است که در حقوق آمریکا فقط استقلال شرط داوری موسع را به رسمیت شناخته و منظور از آن در مقابل مفهوم شرط داوری مضیق، این است که تمام اختلافات ناشی از قرارداد، به داوری ارجاع داده شود. (علیزاده، ۱۳۸۰، ۲۰)
آنچه بیشتر قابل توجه می باشد این است که کشورهای مختلف، به نسبت اهمیتی که برای حل وفصل اختلافات به طریقه داوری قایل هستند، سعی بر استقلال بخشیدن به شرط داوری دارند؛ یعنی در واقع سعی در کاستن از نقش دادگاه در امور داوری یا در دعاوی که می تواند از طریق داوری حل و فصل شوند را دارند و این سعی و تلاش رو به گسترش است. به وسیله حقوق تطبیقی و رویه قضایی دیوان بین المللی پذیرفته شده که هدف این اصل تضمین مصونیت^[۷۲] موافقتنامه داوری است. (Couri, 2004, 23)
احترام به این اصل در بین دولت های به چشم می خورد، در مطالعه سوابق تاریخی و تجاری به نظر می رسد اولین دولتی که این دکترین را پذیرفت، سوئیس بود. در سال ۱۹۳۱ دیوان فدرال این کشور اعلام کرد که بی اعتباری قرارداد اصلی هیچ تأثیری در شرط داوری ندارد. همین اصل اکنون در قانون حقوق بین المللی خصوصی سوئیس^[۷۳] مصوب ۱۹۸۷ آمده است. (Couri, 2004, 6)
گفتار سوم: مخالفان اصل استقلال شرط داوری
در این نظریه که از آن به نظریه قدما نیز نام برده شده، معتقد به تبعیت شرط از عقد بوده اند با این توضیح که در صورت بطلان قرارداد، شرط که جزیی از قرارداد است به تبعیت از آن باطل است. مخالفان استقلال توافقنامه داوری از قرارداد اصلی، علت اساسی مخالفت خود را در مورد شرط داوری، چنین اعلام می نمایند که ظاهراً شرط داوری جزیی از قرارداد اصلی به شمار می رود، ولی استقلال قرار ارجاع به داوری را نسبت به قرارداد اصلی می پذیرند؛ زیرا که در واقع دو قرارداد مجزا محسوب می گردند. و این یعنی موافقتنامه داوری از قرارداد اصلی جدا خواهد بود. (جعفریان، ۱۳۷۳، ۱۲۸)
در واقع، این افراد معتقدند که فسخ یا بطلان قرارداد اصلی، خود به خود شرط داوری مندرج در قرارداد را فسخ یا باطل می کند. به عقیده آن ها مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده، سرنوشت شرط داوری نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود و مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است و محل ایراد واقع شده، ندارد. افزون بر این داوری، استثنایی بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود. (مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران، ۱۳۸۸، ۱۴)
این دسته به اصل کلی حقوق قراردادها اشاره داشته و عنوان می کنند که طبق اصول کلی، اگر قرارداد به وجود نیامده باشد، شرط داوری نیز هرگز شکل نخواهد گرفت. یا اگر قرارداد به درستی ایجاد نشده باشد، علی الظاهر به طور کلی، یعنی در تمام قسمت های آن از جمله شرط داوری نامعتبر خواهد بود. در رأیی^[۷۴] نیز به این نکته اشاره شده که فقط چیزی از چیز دیگری که وجود داشته، می تواند جدا باشد^[۷۵]. و این اشاره به استقلال موافقتنامه داوری دارد.
در دو نظریه مشورتی شماره ۷۲۱/۷- ۱۰/۲/۱۳۸۴ و شماره ۷/۶۰۳۱ مورخه ۲۴/۰۹/۱۳۷۵ نیز عیناً و بدون هیچ تفاوتی نظری را اتخاذ کرده و بیان داشته اند که: «ارجاع امر به داوری موکول به احراز وجود اختلاف و تراضی طرفین به داوری می باشد، علیهذا اگر معامله ای به سبب فسخ یا اقاله منحل گردد و در نتیجه اصل معامله و یا قرارداد از بین برود، بدیهی است که شرط داوری پیش بینی شده در آن نیز مانند بقیه تعهدات و شروط از بین رفته است؛ مگر اینکه طرفین در مورد همین موضوع، یعنی در از بین رفتن اصل قرارداد یا معامله اختلاف داشته باشند که می بایست وفق ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی رفتار گردد و صرف درج شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده و از بین رفته است، تکلیفی برای دادگاه جهت ارجاع امر به داوری نمی باشد.»
بخش دوم: شرط داوری در حقوق ایران، انگلستان و مقررات بین الملل
با توجه به نظریه پذیرفته شده در مباحث پیشین، در این بخش قوانین و مقررات مربوط در خصوص استقلال شرط داوری را مطرح خواهیم کرد و با مقایسه در قوانین ایران، انگلیس، قواعد داوری آنسیترال و قواعد اتاق بازرگانی بین المللی (ICC)، نکات مورد توجه هر یک را به طور مبسوط شرح خواهیم داد.
گفتار اول: حقوق ایران
همان طور که ذکر شد، در قوانین ایران، داوری در حوزه ملی و داخلی با داوری در حوزه بین المللی متفاوت است. در مسایل بین المللی، قانون داوری تجاری بین المللی و همچنین کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی نیویورک مصوب ۱۹۵۸ حاکم است. حال آن که در منازعات و اختلافات داخلی بر اساس مقررات داوری در آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین مرتبط انجام می شود. بنابراین قضات و حقوقدانان داخلی که با این روش در داوری مأنوس هستند، در پذیرش اصل استقلال شرط داوری از قرراداد اصلی و همچنین صلاحیت داور برای رسیدگی به صلاحیت خویش در چالش با آموزه های سنتی خود می باشند.
تئوری های تبعیت شرط از عقد و تأثیر عامل فساد شرط در عقد و عکس آن ( مواد ۲۳۲ تا ۲۴۶ قانون مدنی) ذهن حقوقدانان را آرام نمی گذارد و به دنبال یافتن توجیه مناسب پذیرش نظریه های جدید هستند. ما نیز با تفکیک حقوق داخلی و بین المللی، اصل استقلال شرط داوری را جداگانه در هر مورد مطرح خواهیم نمود.
۱- داوری های داخلی
قوانین موجود در حقوق ایران که به مسئله شرط داوری مرتبط باشد به شرح آتی اشاره می گردد:
الف: قانون مدنی
به تعبیر برخی حقوقدانان، شرط در حقوق مدنی ایران، در سایه قرارداد به زندگی خویش ادامه داده و همچون سیاره ای است که از خورشید پیروی می کند و در شمار توابع آن است و با سایر سیاره ها و خورشید همگام می شود. (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۱۲۰)
با اینکه قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد ۲۳۳ تا ۲۴۶ قانون مدنی بیان گردیده، لیکن با دقت در این مواد معلوم می شود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست؛ زیرا شرط داوری تابع قواعد خاص خود که در آیین دادرسی مدنی نیز آمده، می باشد و منظور از شرط ضمن عقد، معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می دهد، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که نسبت به موضوع اصلی قرارداد جنبه تکمیل کننده یا توضیح دهنده دارند.
در قانون مدنی، شرط ضمن عقد به تبعیت از فقه امامیه، به صورت شرط صفت، فعل یا نتیجه مورد بحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه، همانا موضوع قرارداد معامله است. شروط ضمن عقد به صورت معمول ناظر به خود موضوع قرارداد است و با موضوع معامله سنخیت دارد، در صورتی که شرط داوری سنخیتی با معامله اصلی ندارد و نباید آن را با شروط ضمن معامله اشتباه گرفت.
گرچه ممکن است شرط داوری به عنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود و برخی بر این باورند که شرط داوری به شرط فعل نزدیکتر است؛ چرا که شرط فعل اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر هر یک از متعاملین شرط می شود. (امامی،۱۳۶۳، ۲۸۲-۲۹۰) اما واقع مطلب این است، مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود، شرط داوری موضوعیت پیدا نمی کند و چه بسا هیچگاه به داوری مراجعه نشود. ارجاع امر به داوری به صورت شرط ضمن معامله، موضوعاً جدا از معامله و تابع قصد انشای جداگانه است.
حتی می توان پذیرفت چنانچه در قرارداد اصلی درج نشود که تعهد خاصی جزء شرط ضمن عقد است (البته تشخیص تعهد اصلی قرارداد و شروط ضمن آن، حسب مورد فرق می کند) و متعاملین، قرارداد خود را به صراحت یا ضمناً تحت شمول ماده ۱۰ قانون مدنی بدانند، داوری به عنوان مجموعه ای که تمامی اجزای آن تعهدآور است، محسوب شده و نمی توان شرط مربوط به حل اختلاف توسط داور را به عنوان شرط ضمن عقد به حساب آورد و این مورد نیز همچون سایر موارد قرارداد، جزء مواد اصلی عقد به حساب خواهد آمد، لیکن در صورتی که طرفین، روش حل اختلاف را در یکی از بندهای عقود معین درج نمایند یا صراحتاً آن را به عنوان شرط ضمن عقد بیان کنند، شرط عقد محسوب خواهد شد، هر چند در رویه عملی بیان نمی شود که موضوعی جزء شرط ضمن عقد است و یا اینکه جزو خود قرارداد است لذا تفکیک و تمییز این دو در تعبیر این اصل بسیار کارآمدتر خواهد بود.
در کنار این استدلال که قانون مدنی معتقد به وابستگی شرط و عقد است، موادی نیز دیده میشود که گویای پذیرش انحلال جزیی عقد و تقسیم آن به بخش باطل و درست است. مبنای این نظریه را می توان از طرفی ماده ۴۴۱ قانون مدنی دانست که در خصوص اعمال تبعض صفقه بیان می دارد: «خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد، در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا نسبت به قسمتی که بیع واقع شده است، قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل است، ثمن را استرداد کند.» این ماده در هر مورد که عقد نسبت به بخشی از آن منحل شود، قابل اعمال است و قرارداد را قابل تقسیم به دو قسم باطل و صحیح دانسته است.